我国知识产权保险制度的建构

摘 要 ：知识产权是现代企业最重要的无形财产.市场竞争及知识产权本身的特点决定企业的知识产权存在侵权与被侵权的法律风险.这种法律风险往往给企业带来巨大的损失,甚至导致企业破产.我国至今还没有知识产权保险制度.实施知识产权保险制度符合知识产权法保护知识产品的宗旨,也符合保险法的“保险利益原则”.在我国实施知识产权保险,目前需要的是政府的引导,而关键是保险业的实践.

关 键 词 ：知识产权 知识产权保险 诉讼费用

作者简介：杨德齐（1971-）,男,汉族,湖南邵阳人,财经大学讲师,中国政法大学民商法学专业博士研究生,研究方向：知识产权法.

【中图分类号】D922【文献标识码】A【文章编号】1004-7069（2009）-04-0013-02

当今时代,知识产权在商业领域扮演着日益重要的角色,而其存在的风险也日益为各国立法所重视.美联储前任主席格林斯潘曾说过：“缺乏知识产权保护将导致经济的崩溃”.高风险高收益的知识产业如何进行风险管理,实现风险分摊或风险转移,无疑是知识产权权利人所关注的核心问题.通过诉讼的方式进行知识产权保护显得滞后且代价昂贵.所以不论是因被侵权而主动寻求司法保护的公司抑或是因各种原因进行被动防卫辩护以减少赔偿的公司,都需要制定一个合理的战略来妥善处理知识产权侵权的风险.一般而言,资金雄厚的大公司可以从容应对知识产权侵权诉讼,但势单力薄的小公司或个人寻求司法救济时却通常因为诉讼费用昂贵而不敢问津.知识产权保险机制,恰恰可以分担相关权利人的上述风险,有利于其维护和实施知识产权.

一、知识产权面临的风险分析

在市场经济条件下,知识产权面临如下几种风险：一是成本风险.知识的创新需要投入,知识创新的投入最终能否转化为“知本(资本)”并获得利润是一个重要的问题.二是效率风险.知识的更新速度在日益加大,而从知识的创新到知识转化为生产力是有一个过程的.从知识创新投入到利润实现的过程中存在效率风险.三是法律风险.尽管当权利遭受侵害时,可以通过法律途径寻求救济,但是风险仍然存在.比如诉讼存在着败诉的风险,诉讼胜诉后存在着执行不能的风险.本文主要针对法律风险来分析.

知识产权的法律风险又可以分为内部风险与外部风险.内部风险具体表现在：1）无法通过法定程序取得知识产权的风险.知识产权的授予必须严格依据法律程序进行.其中,著作权是以作品的产生为条件而自动取得的,即著作权自动保护原则①.商标权需要通过特定的行政程序即注册,产生商标权.至于专利权的取得,则需要履行更为严格的申请和审批手续.因此知识产权能否顺利依法获得是不确定的.2）未能有效地实施知识产权的风险.例如有的法庭审理持续时间很长或者最终做出的判决又不可立即执行,从而造成了现实中的许多具体的权利无法得到有效实施.这两种情形下权利人还未取得知识产权,因此不能纳入知识产权保险制度.知识产权保险可承保的风险主要指知识产权的外部风险.

外部风险主要表现在：1）被竞争对手提起知识产权侵权诉讼的风险.随着法律关系的日益复杂化,社会的好诉特征越来越明显,这使得公司和企业时刻面临着侵犯他人知识产权或者是被竞争对手侵权的风险.为了尽量避免侵权,当企业在决定是否投放一件产品或方法、或注册一项商标或专利时,应该首先对可能面临的侵权风险进行评估.这涉及到对现有的注册和在先技术的检索,并及时将其获取的专利信息向专利部门通报审查；2）知识产权被他人侵犯的风险.知识产权被他人侵犯时,企业的声誉、经济利益都可能受到影响.而寻求司法救济时的诉讼成本也可能拖垮小企业.在人才流动市场化的环境下,掌握商业秘密的员工、高管违反约定及禁业禁止规定的现象层出不穷.

降低风险的最有效途径是风险防范,即防范于未然.事前的预防比事后的补救更加有利,风险也更小.企业管理中应当充分重视对知识产权这一无形资产的管理.最有效的管理方式是实现知识产权管理专门化.就国家而言,表现在法律法规的专门化和行政机关行政的专门化.就企业而言,专门化管理主要体现：建立自己的知识技术创新体系；树立知识产权战略意识,企业有了发明创造,就要尽快申请专利,有了商标,就要尽快申请注册,并建立法律实务部门；增强知识产权风险防范意识,通过对高层管理人员、技术人员进行法律风险教育,预防法律问题的发生.除了知识创新激励机制外,企业必须制定知识产权管理规章制度,有效制约知识资本资源的流动风险等.

尽管对知识产权的保护重在防范,但知识产权法律制度及权利人的防范措施并不能完全使权利人在出现知识产权侵权纠纷时避免重大损失.有些损失甚至于让企业遭受重创而一蹶不起.因此,知识产权保险制度应运而生.

二、知识产权保险的可行性和必要性分析

保险的基本功能是提供风险分担.作为一种转移风险的办法,它把风险转移给保险人,一旦发生意外损失,保险人将补偿被保险人的损失.从经济角度上说,保险是分摊灾害事故损失的一种财务安排；从法律意义上讲,保险是一方同意补偿另一方损失的合同安排.

知识产权保险指以知识产权及其相关利益为保险标的的保险.是一种将风险从权利人转移到保险人的方式.

下面分别对知识产权保险制度的可行性及必要性进行分析.

知识产权保险制度的可行性.从保险的特征和作用上来看：保险是以风险损失的存在为前提的,“有风险才有保险”.知识产权法律制度的保护尚不足以充分保障知识产权权利人的权利,所以知识产权侵权的风险时有发生,不仅对权利人因知识产权可获得的期待利益带来影响,也对侵权人因侵权行为必须承担赔偿责任而为企业的正常经营带来震荡.知识产权的风险性或损失出现的可能性决定了知识产权保险的必要性.根据保险法的规定：“保险利益是指投保人对保险标的具有法律上承认的利益.②”保险利益是保险合同有效成立的要件.知识产权及其相关利益是法律承认的利益,因知识产权侵权所造成的损失,是符合保险学原理中的“保险利益原则”的.此外,知识产权侵权在多数情况下是不可预测的,因此具有偶然性的特征.所以,知识产权侵权导致的风险损失仍属于保险的可保利益范围.需要强调的是,保险制度上所称“填补损害”,不仅具有填补被保险人的财产或利益所受积极损失的含义,而且具有填补被保险人因为承担赔偿责任而受消极损失的意义.填补被保险人对第三人承担的知识产权损害赔偿责任以及被保险人依法对侵权人提起诉讼所造成的财产之不利益为标的的知识产权保险,是符合保险的基本功能的.

知识产权保险制度的必要性.近几年来,知识产权诉讼案的数量的急剧增长.这一方面体现了权利主体维权的意识逐渐增强,另一方面也给很多主体带来诉讼上的负担.从当前越来越频繁的知识产权诉讼来看,呈现出诉讼主体广泛、法律关系复杂、技术性强、取证和举证困难、侵权种类和形式多样、赔偿数额难以计算等特征.首先是知识产权诉讼的数量明显增长.以我国为例,2001年、2002年、2003年法院受理的知识产权民事诉讼一审案件分别同比增长8.62%、17.78%、12.61%；2003年受理的二审收案同比上升44.88%.知识产权案件中侵权案件比例尤其高达80%,且高额索赔侵权案件增多,裁判确定的赔偿数额有所提高,特别是适用法定赔偿办法的案件明显增加③.随着专利授予量的增长速度增快,专利侵权诉讼的可能性也会更大.其次是知识产权诉讼程序的耗资巨大,而且还在呈不断上涨的趋势.就诉讼的费用而言,我国知识产权纠纷案件按《人民法院诉讼收费办法》规定的收费标准执行,每件收费500至1000元,有争议金额的按财产案件收费标准；其他诉讼费用还包括案件勘验费、鉴定费、公告费、评估费、审计费,以及人民法院认为应当由当事人负担的其他诉讼费用.在涉外案件中,还必然涉及国际差旅费、翻译费、国际长途、传真等费用.在美国,知识产权诉讼的费用更为昂贵.

知识产权诉讼案件的诉讼周期长、费用支出大,从而造成知识产权权利人的诉讼成本高,这其中还包括因疲于应付诉讼而失去了强化经营的时间精力和其他交易机会的机会成本.因此,面临知识产权侵权,知识产权权利人要维护自己的权利,往往有两方面的担心：一是在获得赔偿前能否支付巨额诉讼费用,二是在支付巨额诉讼费用后仍可能败诉.高昂的诉讼费用和无法预期的诉讼结果,使一些知识产权权利人尤其是中小型企业和个人,由于难以承担这种风险而只好放弃通过诉讼方式维护自己的知识产权,甚至直接放弃自己的知识产权.这样就更加难以及时、充分、有效地保护知识产权权利人的权利.正是在知识产权诉讼的刺激下,创造了新的保险市场.

具体而言,知识产权保险的作用主要体现在以下方面：1）知识产权保险将保护知识产权所有人和使用人的法律权利,解除了被保险人慑于诉讼费用昂贵而不敢提起诉讼的后顾之忧,同时还充分地保障被保险人实施知识产权的可能性,使被保险人不因支付侵权损害赔偿金而影响企业的正常运营；另外还可以赔偿企业由于丧失知识产权而遭受的收入或利润的损失,这样做也维护了受害第三人的利益.2）知识产权保险有利于促成法律资源的均衡,实现司法公正.从根本上来讲,知识产权诉讼的根本目的就是要通过诉讼,从法律上对侵权者的侵权行为给予确认,并通过司法判决制止其侵权行为,使被侵权人获得一定的赔偿,以弥补自己的损失.但是在知识产权诉讼中,侵权者可能会通过法律上设置的反诉等司法程序来拖延诉讼.一方面会导致诉讼的周期进一步延长,权利人诉讼的成本进一步增加；另一方面随着时间的推移,权利人的知识产权市场空间、市场价值可能消失殆尽.这样权利人在付出了高昂的诉讼成本后,即使获得一定的赔偿,却已经失去了市场,甚至在诉讼大战中被竞争对手拖“”、拖“死”,实在是得不偿失.因为无论是起诉还是应诉,诉讼费用都将是一笔惊人的支出,这项不确定性支出可能因为当事人的无力支付而导致法律维护公正的功能无法实现.而知识产权保险则为转嫁这一财务风险提供了保险工具支持,从而对维护法律的有效实施做出了有益的贡献.所以,知识产权保险是一种实现实质公平的工具.

三、借鉴：美国知识产权保险机制.

知识产权保险在美国保险市场的发展最为完善.知识产权最早被纳入保险是在19世纪80年代末.加利福尼亚法院于1988年在Aetna Casualty&Surety Co.V.Watercloud Bed Co一案中将CGL(商业综合责任险)保单项下的“广告侵害”险种解释为专利侵权(即认为专利侵权也是一种“广告侵害”,从而把知识产权纳入到保险险种当中).此后,美国保险界顺应知识产权侵权案件愈演愈烈的发展趋势而推出的新险种――知识产权保险,满足了争议双方当事人的需要,权利人因起诉侵犯知识产权的诉讼费可得到保障,因应诉被控侵犯他人知识产权的辩护费也可获得承保.不论是伸张权利以对抗侵权的公司抑或防卫辩护以减少赔偿的公司,此时都获得了一个可靠的途径妥善处理知识产权侵权索赔.这种保险的范围逐步涉及所有类型的知识产权,包括：已经批准或未批准的专利、已注册或未注册的商标、版权、外观设计,以及发生不正当竞争、盗用商业秘密等侵权行为的场合.

美国的知识产权保险大致表现为两种类型：一是知识产权侵权责任保险,包括商业综合责任保单之B类险种的广告损害责任保险(Advertising Injury Liability),以及专门适用于被指控侵犯专利权的专利侵权责任保险（Patent Infringement Liability Insurance）；前者承保发生在广告活动中的侵犯专利权、版权、商标权的侵权责任,后者承保未经授权制造、使用和销售专利产品的侵权责任.知识产权侵权责任保险的承保范围是当被保险人作为被告被起诉侵权时为其提供法律辩护的资金和被保险人被判决承担赔偿责任时为其支付损害赔偿金.二是知识产权财产保险,即专利执行保险(Patent Enforcement Insurance)的扩大形式,它将承保范围扩大到商标、版权和计算机软件设计,当被保险人作为原告向侵权人提起侵权之诉时为其支付所必须的诉讼费用,包括无效与再审程序的费用都可以获得承保.

当然,与其他险种的承保一样,知识产权保险也须防止出现道德风险.在美国知识产权保险制度中,有针对性地做了有效的设计.例如,专利权人欲获得专利侵权责任保险必须满足一定的条件,即专利权人必须首先在美国专利和商标局进行全面检索以确保没有侵犯任何现有专利,并获得有关专利律师提出的没有侵犯专利权的意见时,才有可能获得保险.美国国际集团和莱克星顿保险公司提供的专利侵权责任保险是在非常有限的保险范围之内的,要求专利权人越过一系列重要和繁琐的程序障碍之后才可获得满意的保险.而专利执行保险是使专利持有人免受他人侵权的保险,同样基于索赔实现制承保,同样须经过严格的程序.

四、、构建我国知识产权保险制度分析.

1.现状.

与欧美等国知识产权保险的迅速发展相比,我国在知识产权保险方面几乎一片空白.原因主要有两个方面：其一,我国知识产权制度起步较晚,知识产权研究相对不足,致使我国企业对知识产权制度性风险缺乏足够、深入的认识,缺乏相应的管理手段与对策来防范和化解知识产权制度性风险,导致一些企业在知识产权的取得、实施、保护中遭受巨大损失.其二,与此相应的是,国内的保险界对知识产权还不甚了解,从而造成了我国在知识产权保险领域发展的滞后.

值得一提的是,北京的中关村知识产权促进局与中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司于2004年4月成功签署了一份《中关村知保合作框架协议》,率先在全国开展知识产权保险领域的研究与合作,探索中国知识产权与保险有机结合.该《协议》的中心议题是双方合作开展专利技术成果转让保险业务,从而迈出了我国知识产权保险的第一步④.

2.构建我国知识产权保险制度的主要障碍.

我国知识产权保险制度的构建所面临的较大障碍,具体表现为：（1）中国知识产权的专业人才,特别是知识产权评估师非常匮乏,人才的匮乏使得体制的建立缺乏基础；（2）公司企业的知识产权意识薄弱,他们并没有没有很好地理解知识产权,而对于知识产权保险又十分陌生,使得新的险种的推行在一开始就有很大的风险,可能导致恶意投保,损害保险公司利益的情况产生；（3）保险公司本身的准备不足.（4）中国知识产权法的运行和国际接轨需要一定的过程和时间.现在我国的知识产权诉讼案件的诉讼费和律师费以及赔偿金额都有很大的宽松度,缺乏与国际接轨的统一标准,不利于保险成本的计算和标准保险金额的写作；

从我国保险业来看,突出的问题之一就是创新能力薄弱、保险险种重复、针对性不强、组合性能差,难以适应市场的需要.传统的有形财产保险市场已趋于饱和,处在徘徊不前的状态.据统计,平安产险1999年财产保险保费收入仅比上年增长5.3%,因此寻找新的业务增长点是财产保险的当务之急⑤.在财产保险中,责任保险属于较新险种,规模较小,开辟面较窄.在保险市场主体不断增多,市场竞争不断增强的今天,传统有形的财产保险深度、保险密度已经较稳定,竞争的余地在变小,而只有开发较新的险种,不断积累经验,才能在竞争中处于主动地位.因此,面对新的发展契机――一个可供开发的新保险领域,中国保险业加快创新步伐,借鉴国外成熟险种,尤其是大力开发各类责任保险,才能为保险业的可持续发展提供广阔的空间.

知识产权保险的发展滞后与我国的保险市场长期处于垄断状态也有密切的关系.目前虽初步形成竞争格局,但出于规范市场、防止恶性竞争的目的,对保险公司包括费率厘定在内的很多经营权仍然采取严格的实体监管策略.这虽然符合现阶段我国保险市场的特点,但也产生了诸如保险公司的产品开发能力不足等问题.知识产权保险产品的研发基于全新的风险,需要对保险理论和信息技术的全面掌握.知识产权风险多数属于传统财产保险的除外责任,风险大、难控制、赔偿金额也不易确定.这都要求保险公司提高核保、定损、理赔的水平.诚然,开发知识产权保险产品本身就具有风险,需要制度上的很大改变,决不是一蹴而就的事情.我国的保险业应敢于面对这一挑战,而不能等到人才的完备、时机的成熟、制度的完善等条件都达到了知识产权保险所必需的要求时再来推行该险种,而应当借鉴国外同行的发展经验,不失时机地迅速组织专门的机构人员,提供必要的、充足的经费,认真组织市场调研,提出可供选择的知识产权保险营销战略,在国内知识产权保险需求尚未完全成熟时,就研制出有效的保险产品,并引导扩大市场对保险产品的需求.这样做的直接结果是为保险公司的未来提供全新的发展空间,间接结果是在知识经济时代通过知识产权保险产品的本土化,以及与国际同类产品的同步发展,使国内保险公司掌握先进的竞争武器,积累竞争经验,增强竞争实力,而不至于长期落后于人.

3.我国知识产权保险的制度设计.

笔者认为,1)从保险的设计来看,可以开发专利侵权责任保险、商标侵权责任保险、版权侵权责任保险等险种.保单所承保的知识产权侵权,是指事实上的侵权或被诉称的侵权侵犯了被保险人的权利,包括直接侵权和间接侵权.并不是一旦发生保单所概括的侵权行为便立即引起索赔,而是必须经过由被保险人提起的或是被提起的知识产权侵权之诉,从而引发了被保险人的抗辩责任或损害赔偿责任,才能进行索赔.而且,保险人理赔的前提条件是该诉讼经过其核准,包括审查涉及诉讼的知识产权之权利的真实合法性.因此,被保险人在提出索赔请求时,要填写索赔表格向保险公司提供所有必要的信息.这里的索赔请求并不指实际由被保险人提起的一件民事诉讼,不论民事诉讼的数量、原告被告的数量或权利请求的数量,只要是经过保险人核准的诉讼,都被视为引起由一项保单承保的一项索赔请求.2）从保险责任范围来看,保险人主要承保产生于被保险人起诉或应诉知识产权侵权的诉讼费用和民事损害赔偿责任.3）从保单限额的设定来看,根据不同的知识产权类型来确定保单限额的高低,涉及专利侵权的保险限额应略高于商标和版权侵权.这是由于专利侵权的诉讼费用和损害赔偿都明显高于商标侵权和版权侵权,相应地也要设定较高的保单限额.无论是在确定保单限额还是在知识产权侵权诉讼涉及到侵权损害赔偿数额的认定,鉴于知识产权作为无形财产其价值的不确定性,需要运用无形资产评估的方法来对企业的专利权、商标权和版权进行有效的价值评估.参考评估的价值,在合理范围内为保单设定高低不同的限额,可以按每次赔偿限额或是累计赔偿限额来计算,供投保人在投保时选择.至于作为保单起赔点的免赔额,则可以灵活规定.最后,保险赔偿的处理应遵循一个基本原则：在保险承保范围内,被保险人应该支出的诉讼费用由保险人来代为支付,判决后如果确定由对方当事人来承担全部或部分费用,则保险人就该部分费用享有向对方当事人的“求偿权”.这既维护了保险人的利益,又避免产生被保险人或对方当事人的不当得利.当然,为了避免保险人为追偿该笔费用而产生新的诉讼,建议法院在此时明确判定对方当事人向保险人偿付该笔费用.

保险人的赔付可以具体分以下几种情况：（1）当判决败诉方承担诉讼费用时,如果被保险人胜诉,则保险人代付费用后取得向对方当事人的“求偿权”；如果被保险人败诉,则由保险人承担赔偿责任,代为支付诉讼费用.（2）当原告(被保险人)撤诉时,如果原告无过错,仍由保险人代付费用；如果原告有过错恶意撤诉,则保险人不赔付.（3）当调解而由双方当事人协商承担时,如果承担的份额符合公平原则,则保险人代付费用；如果承担份额有违公平原则明显有损保险人利益,保险人按公平原则确定的份额进行赔付.

五、结论：

鉴于国外的保险业已顺应知识产权保护的需要已逐步构建了全方位知识产权保险制度,为企业有效地维护和实施知识产权提供了较为全面的保护.我国的保险业应学习和借鉴上述知识产权保险的成功经验,开发适合于中国的知识产权险种,使之成为知识产业风险利益制度中新的制度安排.在我国实施知识产权保险制度,并无法律上的障碍,因此需要的不只是理论界的探讨,更重要的是需要保险业的实践.