国际投资自由与国家根本安全的平衡

摘 要：近年来,在国际经贸领域,中国已逐步提高对国家安全战略的考量.尤其是与军事武器制造有密切关系的原材料,如稀土,矾土等,我国不断通过配额、关税来限制出口,保证国家安全利益.但是,在国际投资领域的国家安全方面,我国并未有足够的重视.最主要的原因是自改革开放以来,促进投资自由化这一主流思想的影响.而环视全球,国际投资自由和国家根本安全利益的博弈越演越烈.21世纪以来,受经济危机般席卷的阿根廷以国内经济危机抗辩,国际投资自由和国家根本安全利益的冲突抗辩进入国际投资仲裁的视野,也受到国际组织和学界的普遍关注.

关 键 词：根本安全例外可仲裁性可偿性

一、国际投资法根本安全例外条款概述

不同的法律文件对根本安全例外的内涵和外延阐述都不相同.按确定性程度,主要有两种界定.一是阐述根本安全例外的总定义或者具体事项,如GATT1994第21条的规定,“本协议的任何规定不能解释为：（1）要求任何缔约方提供为其根据国家根本安全利益认为不能公布的资料......阻止任何缔约方为根据《联合国宪章》为维护国际和平与安全而采取行动.”二是除了对根本安全例外做界定,又授予国际仲裁庭在个案中的解释权.如2008年《美国――卢旺达双边投资条约》第18条第二款就通过采取“其认为”字样将根本安全利益的解释权留给仲裁庭或东道国,依其主观意志决定.

通过对上面两种根本安全例外条款的介绍,我们可以看出,以GATT第21条为首的第一类界定仅涵盖了政治利益这一安全事项.但是,当代国际社会瞬息万变,将政治利益作为国家安全唯一的内容已经是很传统、很过时的说法.根本安全利益的外延应该包括但不局限于政治利益,恐怖主义,经济危机,公众健康危机,自然环境危机等带来的对国家及其国民的威胁和影响.而关于第二类界定,虽然在范围上赋予东道国和仲裁庭以自由裁量权来弥补例举不周的局限性.但过多的自由裁量意味着东道国可能滥用该条款保护该国并非根本的利益.因此,本文认为最好的做法是结合两种立法模式,采取概括定义+例举定义+授权的方式.根本安全利益例外指对国家及国民存在真正、重大、严重威胁时,需要国家采取而排除国际投资条约相关条款适用的措施.然后,例举恐怖主义,经济危机,公共健康危机、自然环境危机.最后再明文规定,仲裁庭可在对东道国抗辩理由的考量上,公平、公正、善意地做出解释.

二、国际投资自由与国家根本安全的失衡及原因

1、国际投资自由与国家根本安全的失衡

国际投资自由拷问国家根本安全利益,最举世瞩目的莫过于20世纪以来阿根廷两场经济危机引发的思考.20世纪80年代末,阿根廷陷于经济危机的烂泥而无法自拔.为了走出这个泥潭,阿根廷政府开展了激进的经济法律自由化运动,降低外资准入的门槛以便大量吸引外资.事实上,外资确实大量进入地阿根廷公用事业领域,控制了阿根廷大量的公用事业企业.但这项轰轰烈烈的改革只为阿根廷带来短暂的繁荣,但为新一轮更严峻的经济危机埋下伏笔.21世纪初,阿根廷爆发了严重的债务危机.政府实行货币比索化,勒令公用事业领域的外资不以美元计价,同时还冻结了公用领域使用费的.所以,30多家投资于公用事业领域的投资者对阿根廷提起仲裁.困扰阿根廷的不仅是被诉,而是因被诉而要支付的巨额赔偿金.

2、国际投资自由与国家根本安全失衡的原因

由该例子可见,国际投资条约的自由化是导致国家忽视根本安全的根本原因.促进跨国投资可视为发达国家与发展中国家利益的结合点和共同目标.发达国家希望扩大本国私人资本海外输出获取高额利润和国际竞争力,而发展中国家热切地希望吸收和利用外资来解决本国企业发展所需的资金、技术和经验.但是在具体的条约构建上,发达国家凭借压倒性的谈判实力,迫使发展中国家不断地妥协,放弃本国利益.

三、适用国际投资法根本安全例外条款的相关问题

利益平衡是法的基本价值--公平和正义的内在要求,换言之,法的最高任务就是平衡利益.本文认为确定根本安全例外条款的可仲裁性、可偿性才能解决国际投资自由和国家根本安全失衡的问题.

1、可仲裁性问题

根本安全例外条款的可仲裁性,是指国际争端解决机构对于援引双边投资条约中根本安全例外条款的争端是否具有管辖权.国家一旦加入国际投资条约,条约就对国家产生约束力.而允许缔约国在全面接受条约的前提下,采用一些例外条款来应对不测,这是一个合情合理的安排.到目前为止,围绕国家安全例外条款所引发的一系列问题也进入国际仲裁庭的视野,而他们的一系列的实践证明了该条款具有可仲裁性.

在ICSID实践中,主要以美国投资者起诉阿根廷政府.在CMS公司诉阿根廷案中,仲裁庭认为阿根廷的经济危机并不严重到全面经济和社会崩溃,所以并非属于根本安全利益.而在LG&E和Continental起诉阿根廷的案件中,仲裁庭认为阿根廷的根本利益受到威胁,其措施是必要的.我们不谈论仲裁庭对相同事实相同条款做出不同的裁决.但是仲裁庭对阿根廷经济危机的程度做出判断,也考量了阿根廷适用根本安全例外的必要性,说明仲裁庭对该案件行使了管辖权.

从上述案件实践,我们可以得出一下三种结论.首先,国家间产生的经济纠纷,比如对国际投资条约的解释或对违反投资条约产生的赔偿等问题产生争议时,可提交到国际法院或国际仲裁庭解决,而此类国际司法机构可根据特定的适用法律、规则进行裁判.其次,若因东道国和其他国民因东道国的管理管制行为产生纠纷,可提交到东道国司法机构提起行政诉讼或者“解决国家与国民投资争议的国际中心”解决.将案件交由东道国司法机构解决为阿根廷著名法学家卡尔沃所推崇,也就是著名的“卡尔沃主义”.但是,有些国家也把用尽当地救济作为提起国际仲裁的前提.而至于提交到中心的救济方式,由于该中心只解决一缔约国和另一缔约国国民的投资争端,并且拥有相对独立的争议解决机构和场所,相较于东道国国内行政诉讼解决方法,中心能更好地平衡东道国和私人投资者地利益.最后,除了上述两种关系外,东道国和海外私人投资者还可能因契约产生的跨国财产流转纠纷.此类纠纷中,东道国作为私法的主体,和私人投资者处于平等的地位.投资者可以通过国内法院提起民商事诉讼,也可在国际商事仲裁机构提起仲裁.总而言之,不论是国际法院、国际仲裁庭还是国内法院在相应的情形下可就国际投资争端中的根本安全例外条款行使管辖权.

2、可偿性问题

在确定根本安全例外条款具有可仲裁性后,我们就得确定是否具有可偿性,这样才能使争议尘埃落定.从在CMS案、Eron案、在LG&E案的裁决来看,可偿性的争议并不比可仲裁性小,没有统一的定论可以判断赔还是不赔.虽然不同的仲裁庭对可偿性问题得到各异的结论,但是东道国的行为是否为维护一国根本安全利益是考量的重要因素.首先,若东道国的措施是必需的,原则上,东道国不需要承担责任.至于投资者的损失可从其投保的海外投资保险机构得到赔偿.必要时,东道国政府依公平原则给予补偿.现在主流观点认为国家是强者,投资者是弱者,所以即使国家的措施是必须的,东道国仍得履行赔偿责任.如果这样的话,国家耗时耗力地抗辩还有什么意义?而且有些跨国公司的经济实力甚至高于一国的实力,更别提当一国处于安全利益威胁的情形下.所以在此种情况下,东道国原则上可以不承担责任,但国家资源给予补偿的除外.其次,若是东道国的行为违反根本安全例外,投资者根本没有过错,那么东道国必须承担完全赔偿责任.最后,仲裁庭拒绝对可偿性问题做出裁决,是极不负责任的表现.因为这样就把赔偿问题留给东道国和投资者协商,而投资者无法与一个国家平等对话,必须寻求母国的帮助.而此时原本私人投资者与东道国的私法关系可能就会上升为国家与国家间以权利和利益为后盾的外交谈判.暂且不说这种谈判的漫长,国家也可能因为某种全局政治、经济利益而放弃私人的利益.所以私人投资者并不能得到救济.总而言之,在今后的实践和法理研究中,对可偿性问题不仅要确定赔偿标准,而且还要确定赔偿责任的分配问题.

四、对我国双边投资条约设置根本安全例外条款的思考

在国际投资条约中设立根本安全例外是一种新的趋势,我国也需要注意采用.如今,我国的一些公共事业,尤其是战略性的基础设施项目,已经被外资所渗透.我国与外国投资者在保护环境、公共利益、劳工权益的纠纷已初露端倪.若不及时防御,将重蹈阿根廷的覆辙.现在我国是兼具资本输入大国和资本输出大国双重身份.因此,在我国签订双边投资条约,应从这两种身份展开.

1、作为资本输入大国

作为资本输入大国,我国的首要选择就是在双边投资条约中设置根本安全例外条款.在国际投资自由化和特定的国内公共政策的天平上,根本安全例外条款起着举足轻重的作用.美国双边投资协定中不仅规定了根本安全例外条款,并且为了强调维护主权权利,还规定根本安全利益例外条款是自裁事项.2007年与秘鲁自由贸易协定和加拿大2004年都采取了相似的措辞.上述国家都有着非常成熟的法律体系或者立法思想,他们无一例外地规定了根本安全利益例外条款,本身就十分有力地说明了该条款的合理性和必要性.所以,我国应该在附录或者议定书里借鉴2004年美国BIT范本第18条规定,不仅纳入根本安全例外条款,而且规定我国有一定程度的自裁权,给我国政府在紧急状态下行使管制权留足空间.

其次,明确该条款的可偿性.这是一个利益选择的问题,根据国家的利益和对外资的态度作出选择,但是不管是什么样的选择,条约中必须明确该问题,如赔偿标准,范围以及责任分配等.若经国际法院或者仲裁庭裁定该措施是为维护根本安全利益而采取的,为平衡投资者和国家的利益,应依公平原则给予适当补偿,而不是一味地要求外国投资者自行承担损失.在国内法律和实践上,我国都有关于适当补偿的运用.例如,我国《外资企业法》第5条,《中外合资经营企业法》第2条规定的“相应补偿”,应该理解为根据个案而做出的适当补偿.

2、作为资本输出大国

作为资本输出大国,我国应注意其他资本输入国援引根本安全例外条款的条件,因为该条款很容易以保护主义之名被滥用.再加上我国资本输出目的国主要是发展中国家,这些国家的法制状态都不发达,并没有兼顾投资者利益.所以在同此类发展中国家签订条约时要注意,在条约中规定只有达到特定条件后,才能被援引抗辩.首先,在客观上,援引安全例外条款必须合法,即符合协定要求的安全例外的情形.其次,主观上必须善意.保护国家安全利益和相关措施必须符合比例原则.

在可偿性问题上,为避免东道国将危机状态下本国应承担的责任转嫁给无辜的我国投资者,我国立法者可效仿《国家责任条款草案》第27条的相关规定,明确一国虽可以排除其行为的不法性,但并不免除赔偿或者补偿责任.而且在实践中,GabcikpvoNagymaros案的仲裁庭也明确规定危机情况的存在并不免除对缔约另一方的赔偿责任.

但是,我国不能模仿发达国家盲目自私地否定资本输入国的外资管辖权,而要求全部赔偿.其一,中国现在拥有资本输入大国和资本输出大国双重身份.过分强调自己作为资本输出国对外资的保护,而蔑视其他资本输入国的主权权力,极易招致国际舆论谴责,也与我国作为负责任的大国一贯在国际社会上良好的形象不符.其二,我国应该清楚地认识到我国作为一个发展中国家的基本国情,更应该同其他发展中国家合作.在维护东道国经济主权、平衡资本输入国与资本输出国的权益方面形成和发展新的法律概念、原则和标准,逐渐形成新型BITs的普遍实践,进而影响发达国家和发展中国家之间的BITs实践以及BITs的总体发展趋势.所以,在有关赔偿的问题上,我国也要考虑到其他发展中东道国的现状,这也是对我国长足的国际投资保护的考虑.