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[摘 要]规范违反说与法益侵害说争议由来已久,并始终没能分出谁是谁非.通过对Roxin和G雅各布斯文章的阅读,以及相关资料的查找,笔者对法益侵害说和规范违反说有了一定的了解.在犯罪本质的评价标准上,笔者认为规范违反说较之法益侵害说更优.

[关 键 词 ]规范违反说;违法性;主观要素;道德

一、法益侵害说与规范违反说

法益侵害说与规范违反说两者的对立是在犯罪构成违法性要件的实质违法性的判断上.在形式违法性上,法益侵害说与规范违反说并无分歧,两者都承认犯罪是以违反刑法秩序或是刑法规范为前提的――即形式的违法性.换句话说,两者都是在行为已经符合了刑法规定的形式要件的前提下进行讨论的,这也严格遵循罪刑法定原则的要求.但对于回答“违反刑法意味着什么?”这类实质的违法性问题上,两者的答案就不一样了.

宾丁是规范违反说的学说代表,他认为规范是对行为的命令与禁止,而犯罪就是违反规范的行为.宾丁进一步指出,“犯罪所违反的不是刑罚法本身,而是违反了作为刑罚法规前提的一定的行为法即规定禁止或者命令一定行为的规范.”规范违反说关注的是行为人、行为人的主观恶性及其行为本身.另外,在规范违反说看来,刑法规范的实质是社会 规范,违反刑法的实质就是违反刑法规范背后的社会 规范.应该说,规范违反说认为刑法所评价的行为人责任是一种道义责任,行为人不仅应向被害人承担责任,同时也应当为其行为对社会秩序及社会公众对秩序的合理期待所造成的负面影响负责任.

李斯特是法益侵害说的代表,在他的《刑法教科书》这样表述,“只有当法益的侵害或者危险,与规制共同生活的法秩序目的相矛盾时,才是实质的违法.”“所有的犯罪都包含对法所保护的利益的侵害等对法益的攻击本身就是违法.”所以,法益侵害说的理论本质在于犯罪是对刑法保护的法益的侵害,法益侵害说在违法性判断上更加注重法益侵害结果的发生,而不关注行为人的主观因素.另外,法益侵害说严格区分刑法与道德,认为道德干预刑法会导致刑罚权肆意.

基于此,笔者将从两者对于行为人的主观因素评价和刑法与道德的关系认识的两方面区别进行讨论,从而表明笔者支持规范违反说的立场.

二、规范违反说之提倡

(一)主观因素

法益侵害说论者一般赞成结果无价值论,“结果无价值是指对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁(危险)所做的否定评价,该学说认为,违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果,即结果恶才是违法性的根据”.换句话说,法益侵害说往往认为违法性的本质在于行为对法益的侵害或者威胁的结果,在违法性判断层面,其关注的是行为结果.而规范违法说论者一般赞成行为无价值论,而行为无价值是指,“对于与结果切断的行为本身的样态所做的否定评价,该学所主张,违法性的根据在于行为本身的样态(反 性)以及行为人的主观恶性,即行为本身恶才是违法性的根据.”该学说认为违法性的根据在于行为本身所具有的反 性以及行为人行为时的主观恶性,其关注的是行为及行为表现出来的行为人的主观恶性.

结果无价值论从行为所造成的结果出发,对造成法益损害的结果予以出发,以此为刑罚的出发点,在违法性判断层面上并不考虑行为人行为时的主观要素,这很难说行为人就一定对损害结果负刑法上的责任,毕竟刑法作为最严厉的处罚法,其本质与民法、侵权法存在差别.因此我们一般都认为侵权责任可以承担无过错责任或是严格责任,而刑事责任必须是过错责任,至少行为人应当有过失.因为,刑罚的目的在于预防再犯以及威慑犯罪的发生,行为人对损害结果的发生没有主观过错,甚至行为人也不希望有这样的损害结果发生,那么刑罚就没有预防行为人再犯的可能性,刑罚的目的不能达到,也就没有适用刑罚的理由,所以对于没有主观过错而造成损害结果的行为,刑法是不应该苛责的.由此结果无价值论者可能会主张对于行为人主观内容的考察是三阶层构成要件体系中有责性应该讨论的问题,但笔者认为,犯罪构成体系是一个彼此之间存在联系的体系,而不应该将其割裂开来看待,况且关于主观过错方面是很难与行为本身区别开来的,毕竟行为发生并造成损害结果的事实是不可逆的,我们不可能还原事实本身,对于行为人当时的主观心理我们是通过客观行为所推定出来的,客观行为本身就展现了主观因素.需要指出的是,既然三阶层是一个层级关系,那么如果一个具有主观恶性的行为人的行为没有造成损害结果,根据结果无价值理论,该行为会在违法性层面即被拦截而无法进入有责性层面,使该行为不成立犯罪,那么这样就无法解释我国对于未遂犯以及预备犯处罚的立法现状.

相反地,规范违反说所赞成的行为无价值论在这一点上做得就更好一些,行为本身的样态(反 性)以及行为人的主观恶性,在违法性层面就做到了主客观相统一,同时也为我国处罚未遂犯与预备犯提供了处罚依据.因此也更能应对风险社会下对刑法提出

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的新挑战.必须要说明的是规范违反说不是主观归罪,其强调的是行为人的主观恶意必须是可以从行为中推导出来的,或者说行为是在主观恶性的支配下做出的,其所要求的是主客观相统一.

(二)刑法与道德的关系

两种学说都肯定了道德与刑法之间的界限并不明确,以及两者的边界是随着社会发展而移动的.法益侵害说学者以德国现在不处罚同性恋为例,认为这是由于不具有法益侵害性而从法典中废除,正是由于这种非刑罚化使得 上对这种行为的评价变得中性.而刑法与道德的关系是微妙的,两者之间谁才是价值主导,是很难说清的,笔者认为是社会的道德基本价值导向才引发的刑法改革.

另外,笔者认为,刑法的适用过程本身就是一个价值判断的过程.

法益侵害说主张对犯罪的本质是对法益的侵害.而法益概念本身源于社会一般利益,这种利益只有经过法所确认、保护才能上升为法益.在这一点上,法益侵害说与规范违反说的学者们都不否认.基于此,笔者认为,在利益上升为法益的过程中就存在着一个价值判断,而且这个价值判断存在于法律形成之前――使得利益上升为法益的价值判断标准是什么呢?笔者认为,这个标准就是社会一般的道德评价. 而上面所提到的规范违反说中的道义责任,是先于刑法存在的道德责任而后被刑法所确认的责任形式,从而以刑法的强制性予以维护道德的最低限度.也就是说,规范违反说中的刑法的道德评价标准与法益侵害说的利益,它们都是以先在的形式存在于刑法之前并在刑法的制定过程中同时纳入刑法范畴的.应该说,法益与道德标准是同时存在的.因此,法益侵害说不能否定刑法中的道德因素.笔者认为,刑法与道德是不能绝对区别开来的.

无论规范违反说还是法益侵害说都肯定是维护罪刑法定原则的,在刑法既定的情形下,要求以刑法典为适用准则,此时,道德已退出它的舞台,其作用在刑法确立之时已发挥过了.所以,在刑法适用过程中仍是以刑法规范作为行为人的行为的评价标准的,而非内涵更为广泛的道德,道德已经部分涵盖在刑法之中了.


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基于此,笔者并不否定以刑法手段强制推行道德标准,但是这种道德标准是最低限度的,应是人们道德的底线,这就是我们常说的“刑法是道德的底线”.刑法与道德均是调整人们行为的社会行为准则,而不同的是,刑法是以国家强制力为保障实施的,所以违反刑法的法律后果要远远严重与违反道德的后果.但这并不是说所有违反道德的行为均是犯罪行为,笔者强调的是刑法与道德的相融性,被刑法所评价的行为在道德层面上也必然是应受谴责的.刑法不是脱离道德的价值判断而存在的,违反刑法的行为人责任应当是种道义的责任.所以,道德的标准是高于刑法本身的,我们不能用道德的高标准作为刑法谴责的依据,但违反刑法的行为本身就是在道德上应给予否定评价的,是被人们的道德理念所不能接受的.因此,并不能认为刑法就是维护高标准的道德,以此苛责人们的行为,这是对刑法与道德关系的曲解.


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在道德的演进过程中,必然会肯定一些曾经否定的行为,如我国1979年《刑法》曾经设有“投机倒把罪”,而在1997年《刑法》中已经删去,原因就在于,我国已鼓励发展多种所有制经济.随着国家形式的发展,人们的观念也在发生着变化,曾经认为不能接受的行为现在却是合理的了,是这种现实的评价标准的改变推动了刑法的改进.

三、结语

通过对Roxin的《刑法的任务不是法益保护吗?》和G雅各布斯的《刑法保护什么:法益还是规范适用?》两篇文章的阅读,以及相关资料的查找,笔者对法益侵害说和规范违反说有了一定的了解.相比较而言,笔者认为规范违反说中对于违法性判断上对行为人主观因素的考量更能应对当今风险社会的命题,同时笔者更倾向于行为人的道义责任评价.但是,笔者也要说明,任何一个学说都有它的缺陷,这才会使得法学理论呈现出不断向前发展的态势.所以对于法益侵害说与规范违反说,笔者并不想说,哪一个学说相较于另一个学说存在绝对优势,而是说从目前风险社会的特征以及刑法与道德的关系来看,笔者更倾向于规范违反说.

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[作者简介]尹航(1989―),女,山东青岛人,吉林大学刑法学硕士在读;王芳(1987―),女,河南南阳人,吉林大学法律硕士在读.

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