如何区分合理人的客观标准与主观标准

[摘 要]关于合理人标准的适用,一直存在着坚持客观标准与考虑主观因素两方面的意见,司法实践表明,这两方面内容都是合理人标准的组成部分.但是长期以来没有一个系统的理论能够解释,究竟何时应当考虑行为人实际能力来确定对于他而言合理最优的选择,何时又应当对所有人都统一适用客观标准,这两者之间无疑存在内部张力.文章从霍尔姆斯对问题的展开入手,重点讨论经济效用理论和公平理论的分析模式,并分别指出其不足,最后提出现实可能的解决方法.

[关 键 词 ]合理人标准；客观标准；主观标准；效用；平等

合理人标准是美国侵权法上过失责任的判断基准,从定义上看,合理人不能等同于现实中任何特定人,它是法律对从事正常社会活动或某些特定行业、群体的人所提出的一般化或类型化的标准.[1]1837年,Tindal法官在Vaughan v. Menlove一案中提出,社会行为标准应当是外部的和客观的：“如果说过失责任应当与每个人的判断保持一致,那就会像每个人脚的尺寸一样变化无常,相反,我们应当遵循这样的规则,即所有案件中都要求像普通审慎的人那样保持谨慎的注意.”[2]

因此,早期英美侵权法普遍认为,合理人标准应当是一种严格客观的尺度.[3]如果考虑主观情况的因素,最终将违背平等对待的法律原则：“社群要求的行为标准必须是外部的和客观的等而且它必须尽可能对所有人都保持一致,因为法律不能有所偏爱.”[4]

Francesco Parisi认为,早期过失标准之所以要求严格的客观性,其根源可上溯至17世纪关于非法入侵之诉的判例.根据惯例,入侵者必须担负严格责任,即使儿童、精神病患者都应当承担其行为造成的损害,而无需照顾其道德上的可免责性.[5]因此,虽然现代社会已经将严格责任限定到故意行为和类型化的过失行为,规则的严格性特征依然保留在合理人标准中.

随着时怎么发表展,早期合理人标准的严格客观性也逐渐放宽,其最明显的体现在于,法官在指导陪审团时开始强调“在相同或相似情况下”.[6]尽管最初这样的陈述往往针对的是外部环境,但是后来行为人的主观特征也被包含在内.这样,早期严格客观的标准就逐渐被同时包含主观和客观因素的混合标准所取代.1927年,Seey指出：“等标准化的人并不存在,只有部分品性能适用客观标准.当事人有自己的特定品性――他的生理素质、他的智力,可能的话,还有更高级的品性：他已有的知识和如果他在行动时或某些关键时刻运用标准的道德和最少的思维就可以获得的知识.”[7]

尽管主观因素逐渐成为客观合理人标准必须考虑的一部分,但是除了依靠陪审团和法官的个案判断,长期以来却没有一个完备的理论能够解释,究竟何时应当考虑行为人实际能力来确定对于他而言合理最优的选择,何时又应当对所有人都统一适用客观标准.这两者之间无疑存在内部张力.一方面,如果要求能力缺陷的人按照“有缺陷的合理人”标准行事,必然会对自己和他人造成很大伤害；另一方面,要求像盲人或老人这样能力有缺陷者要达到正常人的注意水平,显然是一种不合理的负担.围绕这个问题,学者通过不同的进路展开大量讨论,本文从霍尔姆斯对问题的展开入手,重点讨论经济效用理论和公平理论的分析模式,并分别指出其不足,最后提出现实可能的解决方法.

一、问题的展开

早期的过失理论认为,合理人标准必须保持客观性,主要是出于平等对待的考虑.针对这个问题,霍尔姆斯在《普通法》中对合理人标准做了更为深入的考察：

“法律的标准是普遍适用的标准.法律不将气质、智力和教育诸方面无穷无尽的变数作为某一给定行为的内在特征予以考虑,因为,这些东西在不同人的身上大相径庭.基于不止一个充足的理由,法律看待人时并不试图像上帝那样看待他们.首先,精细地测量一个人的能力和限度之不可能性,远比探查他对法律之了解的不可能性大得多.人们一直认为,这可以解释下面的所谓推定：每个人都知道法律.但一个更令人满意的解释是,人们生活在社会中,某种正常的行为,即牺牲个人超出某一点之外的那些独特性,对于普遍的福利而言是必要的.比如,一个人若生来就比较草率而笨拙,总是搞出一些意外,伤害他自己或邻人,无疑,在上帝的法庭上,是会宽恕他的天生的缺陷的,但他的失足带给他的邻居的麻烦,并不比邻人因为有罪的疏忽所遭受之麻烦更小.因而,他的邻人会要求他自担风险,符合他们的标准,他们所建立的法院也将会拒绝将他个人的因素考虑进去.”[8]

霍尔姆斯将合理人标准客观性的理由发展为两点.首先,在个案中确定每个当事人的所有特性将耗费大量司法成本,相比之下,客观标准则更易于实际操作.霍尔姆斯并未说明应当如何判断司法成本的界限,他直接认为,“精细地测量一个人的能力和限度”基本上是不可能的.

当然,霍尔姆斯并非将司法成本作为否定主观标准的全部理由,甚至不是主要理由.他进一步指出,即使行为人在自己方面来说已经尽到了合理的注意,因此在道德上不具有可谴责性,但是当因其能力的缺陷而导致他人遭受损害时,出于合理分配的考虑,应当由行为人承担损失.这是因为,“牺牲个人超出某一点之外的那些独特性,对于普遍的福利而言是必要的.”这里所谓“普遍的福利”所指为何?霍尔姆斯并未明言.不妨推测,霍尔姆斯认为,由行为人承担其行为造成的后果,将有利于激励一般人尽可能努力以达到社会的一般标准,在某些情况下,也要求行为人的监护人更加注意,避免被监护人造成损失.

霍尔姆斯同时也注意到,完全从社会的角度来确定合理人标准将会造成不合理的结果.对于像盲人这样注意能力有缺陷的人群,霍尔姆斯认为：

“每个人都被推定拥有避免伤害他的邻人的正常能力,这一原则有一些例外,这些例外恰恰能够证明这一规则,也证明了一般意义上的责任的道德基础.如果某人具有某种明显的缺陷,而所有人都能认识到,它的性质会使他没有能力采取一些防范措施.法律不会要求盲人对其观看自担风险；尽管毫无疑问,他在安排自己的行为的时候有义务考虑到自己的缺陷,但检测如他（恰当的）发现自己处于某种境况,即使采取了需要视力的防范措施,也不能防止他自己免于遭受某种损害,则可以推定,他不应对于因疏于采取某些防范措施而伤害到他人承担责任.”[9] 显然,我们确实不可能将一个明眼人的注意水平作为盲人合理行为的标准.但是,如果像霍尔姆斯上文所说“牺牲个人超出某一点之外的那些独特性,对于普遍的福利而言是必要的”,我们为何不能要求盲人作出同样的牺牲?霍尔姆斯也考虑到了这一点,他指出,有能力缺陷的人“在安排自己的行为的时候有义务考虑到自己的缺陷”,只有在“（恰当的）发现自己处于某种境况”时,我们才应当将行为人的自身特点纳入到合理人标准的考察中.换而言之,如果行为人不恰当地介入到某种活动中,则依然需要符合客观的行为标准.

总之,归纳霍尔姆斯的观点,我们可以对合理人标准作两重区分：首先,需要区分社会允许行为人参与活动和不允许的情况,对于后者来说,合理人标准相当于严格责任,即使行为人已经尽了最好的努力,但是如果没有达到合理人的客观要求,依然必须承担责任；其次还需要在社会允许行为人参与活动的两种情况,对于一部分有能力缺陷的人,法律应当考虑其自身特点对其注意能力的影响,并对合理人标准作出相应的个体化调整,对于另一部分“独特性”,则可以忽略之.然而,霍尔姆斯并未说明,这两重标准的区分究竟应当如何划分界限.

二、经济效用理论的分析

根据经济效用的理论,如果行为结果的效用大于相应的风险后果,则行为就具有一定的合理性.但是这种模式只能适用于最简单的情形,即行为人只能在采取行动或放弃行动之间选其一,换言之,如果要避免不合理的风险,就必须停止行为.此时一般只需衡量行为价值与相应的风险后果,不涉及采取注意的代价.但是,现实生活中,人们往往可以通过采取一定的注意措施,从而使风险降低到小于行为效用的范围之内,同样可以达到行为的目的.这样就带来一个问题,在降低风险的同时,注意成本也上升了.因此,合理的行为效用必须大于损害后果和注意成本之总和.如果行为效用价值相对固定,而降低损害后果的代价是付出一定的注意成本,就必须考虑后两者相应的增长关系.[10]

通过经济理论中的边际成本模型,可以得知,在投入的单位成本逐渐递增同时,其边际效益,也就是相应风险的单位下降速度将呈现出先增后减的趋势.[11]检测设某人因其行为带来的风险后果大于行为价值,而决定采取一定的注意措施降低风险,则随着投入注意的增加,风险将逐级递减,并在开始时呈现出递减加快的趋势.可以预见,当注意成本达到一定水平时,注意成本与风险后果之和将于行为效用持平.Warren Schwartz将此时的注意水平称为“最低注意水平”,这意味着只有在行为人达到最低注意水平时,才能够将风险降到合理范围以内.[12]从风险效用分析的角度看,此时行为人才能够合理行动,也就是应当从事相应的活动.举例来说,当盲人开车时,无论尽到多大的努力,也无法将风险降低到合理范围之内,这说明盲人不应当从事驾驶.而作为一个近视患者,只需佩戴眼镜就可以以较小的注意成本换取风险的大幅下降,从而使得两者之和小于行为效用,达到最低注意水平的要求.

然而,正如“最低注意水平”名称所暗示,它只能代表合理人的最低限度,如果将最低注意水平定义为合理人标准,可以预想到大量不能达到最低水准的人将试图进行不适合他的活动,因为他们将认为只要付出更多的注意,就可以达到最低标准,从而免除承担后果的责任.这就给社会上的他人施加了不合理的风险,同时也与法律劝阻这部分人的意图相违背.正如波斯纳所指出,合理人标准的一个重要特征就在于,它应当代表正常人的平均水平.延续之前对边际成本的分析,我们不妨继续设想,在效用与风险――注意成本之和持平之后,如果持续投入注意成本,风险下降在达到最大速度之后将逐步放慢,直到被单位成本投入的速度超过,此时风险后果与注意成本之和将达到最低值,如果进一步投入单位成本,两者之和将不降反升,也就失去了经济上的合理性.只有在风险后果与注意成本之和恰好达到最低值时,此时的注意成本才是对于社会而言的最优值,可以称为“最优注意水平”.显然,我们不能期望所有人都能够达到最优注意水平,因此,合理人的注意水平应当处在最优和最低注意水平的中间状态.这就是说,如果我们持一种客观的合理人标准,那么对于应当从事相应活动的行为人而言,他们必须尽量达到中间的注意水平,才能够避免损害后果的责任.

正如霍尔姆斯所言,客观的合理人标准具有两个优势,一方面它能够降低司法成本,另一方面能够促进行为人达到社会期待的注意水平.然而,采取客观标准同时也有相应的代价,那就是牺牲了一部人的合理利益.对于能力有缺陷的人而言,他们行为价值可能超过了风险与所能付出的最大注意成本之和,但是却仍然无法达到社会的平均水平.例如,对于青少年群体来说,社会承认他们自由进行正常活动的价值大于相应的可能风险,然而因其经验所限他们的注意水平无法达到成人的标准.如果我们同样适用客观的合理人标准,那就只能不合理地限制青少年的日常活动.

因此,在客观平均标准与最低注意水平之间,还存在着一条界线,一部分人通过付出超过自身正常水平的注意能够达到客观标准,而另一部分受自身能力限制则无法达到.对于后一部分群体而言,客观合理人标准同样相当于严格责任,因为只要他们从事相应活动,就必须为相应的损害后果承担风险,同时,客观标准也无法达到促进作用,因为他们根本就无法到达.尤其是当社会希望后一部分中的特定群体从事活动时,客观标准就会产生偏差,成为不合理的阻碍.Schwartz认为,如何确定后一部分人中哪些适当放宽标准,决定于客观标准的误差范围的大小.当某一群体大量集中于后一部分时,客观标准的代价将超过其优势,这一部分人主要包括身体有缺陷者和青少年等.而对于达到最低水平的另一部分人,如因智力缺陷、经验不足或精神状态上有问题的群体,他们的采取注意措施的能力分布过于分散,因此他们未必集中在不能到达客观标准的水平以下,此时出于对客观标准优势的考虑,依然应当以一般合理人的水平为准.[13]

对于上述身体缺陷者和青少年放宽客观标准,意味着需要结合他们自身的能力水平来确定其合理注意义务.尽管一般我们称之为主观标准或个体化标准,但Schwartz指出,从司法实践来看,其实并非严格意义上根据每个人的不同情况分别判断,一般来说,这里的标准基本上就是“最低注意水平”.[14]也就是说,只要行为人达到了最低注意水平,也就获得了从事相应活动的合理性.例如,对于盲人而言,我们并不具体分析某个特定盲人的注意水平,而只要他作为一个盲人达到了最低注意水平,即其行为价值大于可能损害后果与注意成本之和,也就达到了合理人的标准. 三、 公平理论的分析

公平理论实质上继承和发展了早期过失责任中平等对待的原则.根据公平理论的观点,客观合理人标准的价值并不能简单化约为社会效用的最大化,实际上,客观标准是对人的内在价值的平等体现.具体而言,每个人作为自由平等的个体,有权按照自己的要求得到平等合理的对待.如果我们将每个行为人根据自身特点对合理行为的看法作为合理标准,那就意味着潜在的受害人必须受制于行为人规定的行为准则,这就违反了平等原则的核心价值.然而,换个角度看,客观合理人标准以忽视具体个人的特性为基础,当它要求行为人作出超出其自身能力范围的行为时,同样是对行为人的不平等.这就意味着,要坚持平等原则,不得不面临两难的选择,要么牺牲行为人实现对受害人作为平等个体的尊重,要么牺牲受害人以实现对行为人的平等对待.

Avihay Dorfman指出,矛盾的根源在于,人们长期持一种成见,即将客观标准与人的自身特性割裂对待.[15]事实上,客观标准并非完全排斥人的特性,只是当我们主观上将合理人视为一种固定不变客观存在时,才存在无法包容的问题.注意义务并不强行要求人们突然具备某种无法达到的能力,它只是要求行为人能够按照他人的行为和计划对自己的实践活动作出相应的调整.行为人也无需作出超出自身能力范围的行动,只是必须表现出对于他人作为平等主体而言客观尊重.基于这种尊重,行为人应当采取其力所能及的方式来降低对他人的危险.如果行为人应当意识到自己的行为无可避免地会造成伤害,那么出于对他人的尊重,最好的方式就是选择停止行为.

然而,问题依然存在,如上文所述,对于特定人群而言,他们无法达到他人的合理期待,但是社会出于正当理由又不能限制他们的正常活动,对于这部分人,我们还能否坚持客观的行为标准,抑或是应当放宽标准,以他们的注意水平位判断依据?对此,Dorfman认为,即使放宽对特定人群的注意标准,也不能实现他们作为独立平等的个体的价值.这是因为,放宽标准仅仅是一种免责,而非对他们能力缺陷的一种正面承认.这种个体化标准的背后,隐含着社会作为一个自以为“合理”的整体对特定人群的道德贬低――他们还不值得我们用一般人的责任标准来进行评价.这就等于说,除非法律特地降低对正常人的基本标准,那么他们就无法参与到正常的民事活动中来,这恰恰是对他们内在平等价值最大的不尊重.[16]

那么,我们究竟应当如何才能在承认能力不足者作为平等主体的同时使他们能够承担一般侵权责任?Dorfman指出,问题不在于他们自身因素的局限,而在于社会没有能够提供他们能够达到一般合理人的条件.当外部的人为环境相应改善时,能力不足者完全可以按照客观标准的要求正常参与到实践活动中来.[17]举例来说,盲人无法看到红绿灯的指示,因此在过马路时无法尽到正常人的注意义务,但是如果安装了声音提示的装置,那么盲人也同样可以按照一般注意义务调整自己的行动.

因此,公平理论的真实内涵就在于,平等价值的实现并非是根据某个人的要求就可以实现的,毋宁说,这首先是一个关系到制度设计的社会问题.只有这个社会从整体角度出发考虑平等的自由和责任承担的配置和改善,某个人――不管是行动者还是受害者的平等价值才能够得以实现.

四、结论

回到前文霍尔姆斯展开的两个问题,如何区分社会允许行动人参加或是不允许参加的情况,以及对于前者而言,何时应该考虑个体化因素,何时应当适用客观合理人标准?经济效用理论给出的答案分别是,最低注意水平和客观标准的误差范围.这确实清晰而系统地解释了人们在适用合理人标准时的大致心理预期,但是理论不代表现实.现实情况中,我们往往很难明确地指出行为人的行为效用何时正好等于风险后果与注意成本之和.在State vWilliams一案中,被告人作为父母由于缺乏医疗常识,未能及时送患儿就诊而造成其夭折.[18]我们要判断被告人是否能够达到最低注意水平,就是比较其生养抚育孩子的效用是否大于其注意成本与可能风险之和,且不谈因缺乏医疗常识而造成孩子夭折的风险可能性难以确定,生养抚育的利益也是难以计算.即使承认父母生育孩子的快乐满足和社会价值大于风险和成本,我们也同样无法确定这样的情况究竟是分布在最低注意水平还是正常注意水平附近.因此,实际司法实践中,我们往往还是要依赖陪审团或法官的道德平衡感,此时,公平理论反而更具优势,在确定行为人是否应当参与活动时,从合理人角度出发考察其是否尽到了对他人作为平等自由主体的尊重,更符合一般人道德判断的经验.

不可否认,公平理论的确也存在问题.正如Dorfman所承认的,首先,要改造社会和政策环境以抵消能力上的缺陷,目前的技术上可能存在较大困难并需要耗费大量资源；其次,我们也基本不可能为幼儿和严重精神疾病患者提供一个可以完全自主活动的环境.[19]因此,对于一部分社会鼓励行动但无法达到客观标准的人群,我们还无法完全通过改进社会环境的手段来弥补他们的缺陷,大部分情况下,我们还不得不通过适当放宽标准来包容他们的自身不足,而司法成本、劝阻不适合参与的人群以及客观标准的误差范围还是重要的参考因素.

总之,在区分合理人的主观和客观标准时,本质上我们无法将相关因素化约为单一的存在计算衡量,但这并不意味着完全无章可循.公平理论和经济效用理论虽然建立在不同的前提检测设之上,但某种程度上都是对人们“合理”这一概念看法的反映.只要运用得当,两者同样可以互相补充印证,为合理人的标准的具体适用提供可靠的指导和依据.

[参考文献]

[1]W. L. Prosser, on the Law of Torts （4th ed.）[M].West Publishing Co. 1971, p. 150.

[2]Vaughan v. Menlove, 3 Bing. N. C. 468, 132 Eng. Rep. 490, （1837） [3]Francesco Parisi, Liability for Negligence and Judicial Discretion, University of California at Berkeley, 1992, 254.

[4]See W. L. Prosser, W. P. Keeton, The law of Torts, （4th ed.）, West Publishing Co. 1971, 173 and 174.

[5]Francesco Parisi, Liability for Negligence and Judicial Discretion, supra, 256.

[6]Restatement Second of Law, 283.

[7]Warren A. Seey, Negligence-Subjective or Objective?, Harvard Law Review（1927）,林海译.哈佛法学评论.法律出版社,2005,（一）：137-138.

[8]霍尔姆斯.普通法[M].中国政法大学出版社,2006：94.

[9]同[8],第95页.

[10]威廉M兰德斯,理查德A波斯纳：《侵权法的经济结构》,王强、杨媛译,北京大学出版社2005年版,第94-97页.

[11]肖磊.汉德公式研究[D].中国政法大学2012年硕士学位论文,第40-43页.

[12]Warren F. Schwartz, Objective and Subjective Standards of Negligence： Defining the Reasonable Person to Induce Optimal Care and Optimal Populations of Injurers and Victims, Geetown Law Journal （1989）, 244.

[13]Ibid., 273.

[14]Ibid., 272.

[15]Avihay Dorfman, Reasonable Care： Equality as Objectivity, Law and Philosophy （2012）, 378.

[16]Ibid., 394-95.

[17]Ibid., 397-99.

[18]4 Wash. App. 908, 484 P. 2d 1167 （1971）.

[19]Avihay Dorfman, Reasonable Care： Equality as Objectivity, supra, 402-03.

[作者简介]范峥,中国政法大学比较法学院.