网站原创摘 要 商标作为知识产权的重要组成部分,其在世界经济增长中的作用是巨大无疑的,同时商标权也越来越得到世界性的全面保护.全面认识我国检测冒注册商标的立法现状,才能有效地应对越来越高的知识产权国际保护的挑战.本文通过分析我国关于检测冒注册商标刑事处罚的立法现状,比较分析TRIPS协定和美国相关立法规定,得出我国有关检测冒注册商标刑事处罚的规定符合TRIPS协定的要求,但是也存在一定的不足.
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关 键 词 情节严重 商业规模 刑事处罚
作者简介：王丽娟,中南大学法学院2010级民商法研究生.
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)07-111-02
近年以来,随着社会主义市场经济的迅猛发展,知识产权的重要性越来越突出,商标权作为知识产权的重要组成部分,它在世界经济增长中的巨大作用是显而易见的,用刑法保护商标权有着十分重要的现实意义.尤其是我国加入WTO以来,我国商标权的刑法保护取得了诸多进展,但是侵犯商标权犯罪在我国并未得到有效遏制.2010年4月21日,美、日、欧等国公布的《反检测冒贸易协定》（ACTA）最后文本,将知识产权的国际保护提升到了一个新的台阶.这越来越高的国际保护标准,将对我国的商标权保护的法律体系和我国对外贸易,产生重大影响.在这种内忧外患的情况下,分析思考我国相关法律规定能否符合这种国际标准,越来越高的国际标准是否符合我国国情,是必要且具有现实意义的.
一、我国检测冒注册商标刑事处罚法律规定
商标是商品的生产者和经营者或怎么写作的提供者在其商品或怎么写作上所有的,能够将其商品或怎么写作与其他的商品生产者和经营者或怎么写作提供者的商品或怎么写作区别开来的标志.在市场经济中,商标对于确定一个企业在竞争中的优势地位具有其他任何知识产权都具有不可替代的作用.
(一)我国刑事立法对检测冒注册商标犯罪的规定
我国在1979年刑法第127条中就对检测冒注册商标作出了规定,并于1993年2月通过《关于惩治检测冒注册商标犯罪的补充规定》对1979年刑法的检测冒注册商标进行了修改和补充.1997年修订的刑法将1993年《补充规定》的内容纳入其中,并对其犯罪构成要件作了进一步完善.2001年4月18日最高人民检察院、联合发布《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,调整了检测冒注册商标罪的追诉标准.2004年11月11日“两高”联合发布《关于侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《“两高”解释》),对检测冒注册商标“情节严重”、“情节特别严重”的情形作出了明确规定.2007年4月4日“两高”又联合发布《关于侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》进一步规范了量刑标准.
我国《刑法》第二百一十三条规定未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役.并处或者单处罚金；情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金.
根据我国刑法规定分析,检测冒注册商标罪的客观方面要件除要求行为人实施了检测冒注册商标的行为外,还要求该行为达到情节严重的程度.因此在行为人实施了检测冒注册商标行为的前提下,其侵权行为是否构成检测冒注册商标罪,关键是看该行为是否达到情节严重的程度.关于情节严重的认定问题,《“两高”解释》第一条规定：“未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”,应当以检测冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金：
(1)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；(2)检测冒两种以上注册商标,非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；(3)其他情节严重的情形.
从《“两高”解释》的规定看,该解释主要是以非法经营数额或违法所得数额的大小作为判断情节严重与否的标准,同时又保留了必要的弹性,如规定了“其他情节严重的情形”和“其他情节特别严重的情形”.
(二)《“两高”解释》规定的局限性
针对检测冒注册商标的刑事处罚的具体认定问题上,《“两高“解释》量化情节严重的规定标准,提高了对检测冒注册商标刑事处罚的可操作性.然而,由于不同商标在其价值和影响力上的不同,对检测冒注册商标的犯罪不考虑侵权人的主观恶性和社会危害,单一的适用《“两高”解释》,一方面不能有效的惩治犯罪,另一方面违背立法本意.因此在情节严重与否的的问题上,必须充分考虑侵权行为的社会危害性.就检测冒注册商标行为而言,除了非法经营数额或违法所得数额外,检测冒注册商标行为给权利人造成的损失,被检测冒注册商标的知名度和美誉度,检测冒行为对消费者权益的损害等因素都会对侵权行为的社会危害性的严重程度产生影响.
另一方面,商标权作为一种财产权,其财产价值主要指的不仅是该商标在市场经济中的写卖,更多的是作为一种区分混淆功能而存在的标示能力.因此商标的价值不仅包括商品的,更重要的是商标背后表示的商品或企业的无形价值.《两高“解释”》中将检测冒注册商标的刑事处罚认定标准界定为非法经营数额或违法所得,一味强调商品在市场上的写卖,忽视了商品背后商标的无形价值,这就意味着无论被检测冒的注册商标是否具有知名度和美誉度,也无论商标注册人是否实际使用包括许可他人使用其商标,只要行为人的非法经营数额或违法所得数额达到该解释的标准,就可以构成检测冒注册商标罪.
综上所述,在检测冒注册商标行为的情节严重与否的问题上,实质上也是检测冒注册行为是否构成犯罪的问题上,《“两高”解释》为司法机关正确适用检测冒注册商标罪提供了一个判断问题的基本尺度.然而,《“两高”解释》没有充分考虑不同的注册商标之间的千差万别,也没有揭示检测冒注册商标行为的实质,故司法机关在适用检测冒注册商标罪时,应根据具体的案情,结合《刑法》第十三条规定的犯罪概念,合理的解释检测冒注册商标行为的社会危害性,不宜机械地适用《“两高”解释》中的数额标准.