三一起诉奥巴马余波

“给我5分钟就足够了.”2012年11月28日,被告方美国外国在美投资（审查）委员会（以下简称Cfius）的代表一脸轻松地告诉法官,“根据721法条,法院对总统令和Cfius的禁令没有审查权”.

这是美国哥伦比亚地区联邦地方分区法院的庭审现场,原告方则是三一集团的美国关联公司Ralls公司.

2013年2月22日,法官Amy Berman Jackson对上述庭审作出的裁决,却证明被告方过于乐观了.

这份长达43页的裁决书,同意Ralls公司的诉求——要求美国总统奥巴马就其禁止前者风电项目的行政决出解释.下一阶段,法庭将就美国总统的判决是否经过合法程序,以及是否违反宪法对Ralls财产予以剥夺进行开庭审理.

这意味着虽然美国法院无权推翻一项总统令,但对其实施过程中的程序合法性拥有司法审查权.

在上述法律意见书中,尤为值得一提的是,Jackson法官还建议说,如果当事公司认为Cfius的裁决令在法律上有失当之处,尽快向法院提起诉讼.

“这个建议,给在美国投资的外国公司的维权,提供了法律路线图.”三一集团董事向文波说道.

Ralls公司最初并不愿意如此高调地打官司,事实上,这是Cfius成立以来,第一家中国企业在美国把Cfius和美国总统同时告上法庭.

不过,向文波说,这是“迫不得已的选择,这是最后一条路了”. 遭遇“强拆令”

之所以选择强硬的诉讼手段,是三一方面认为,其到美国投资是为了经济利益,不可能危害美国国家安全.

2010年8月,Ralls公司在美国注册成立,首席执行官由三一集团副总经理吴佳梁担任.

2012年3月,Ralls 公司从希腊电网公司Terna US处,收购了美国俄勒冈州的Butter Greek 风场项目.当时根据律师的建议,Ralls公司并未就此项交易向Cfius申报.随后的7月25日,Cfius以涉嫌威胁美国国家安全为由,发出临时命令：要求项目立即停工等.8月2日,Cfius又发布了修改令：该项目禁止使用三一设备；该项目禁止转让直到所有设备移除完毕等.（详见本刊2012年总第585期报道《三一集团：一手和平,一手战斗》）

由于Cfius的此项临时禁令有效期为两个月左右, 这一事件随后被上报给了美国总统奥巴马.美国东部时间9月28日,Ralls公司收到了总统令.这份总统令以涉嫌威胁美国国家安全为由,中止Butter Creek风场的风电项目.

值得一提的是,奥巴马的总统令是在Cfius有效期的最后一天下发的,“这可能显示了白宫的谨慎,他们并不想把事闹大.”吴佳梁猜测.

谈起此事,吴佳梁如同愤怒的角斗士：“Cfius和奥巴马的做法,不仅让三一损失了金钱,更让三一损失了名誉,无论如何不能接受,我们一定要洗刷不白之冤,如果合理诉求得不到救济,一定到打到底.”

2012年9月12日,Ralls公司在美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院对Cfius提起诉讼.10月1日,在奥巴马签署总统令之后,Ralls公司向上述法院递交按奥巴马总统令更新修改的诉状,将奥巴马总统和Cfius列为共同被告.

事实上, 在这之前,鲜有公司针对Cfius禁令和总统令提起诉讼.首先,极少有交易进入需要签发总统令的阶段,很多当事公司收到Cfius“不友好”的建议之后,一般会主动选择撤回项目.

2005年,中国海洋石油总公司曾尝试以高溢价收购优尼科公司,最终在Cfius审查阶段撤回申请,其背景就是美国民众对中国国有企业控制美国重要石油企业普遍持负面态度.2011年,迫于Cfius的压力,华为主动撤销了收购三叶公司（3Leaf）技术资产的申请.

而此次三一方面因为没有主动申报,当Cfius禁令下发的时候,项目已经处于建设期,如果完全遵照Cfius禁令和其后的总统令,将面临2000多万美元的直接损失.

值得一提的是,上一次类似的总统令发生在1990年,当时美国前总统布什发布总统令阻止了一项中国公司的并购.吴佳梁猜测,当时中国国内形势微妙,因此当事公司的做法也是“息事宁人”.

当事公司的退让还跟Cfius本身强大的权力有关.在以往的历史上,Cfius对相关项目的审核和调查过程类似黑匣子,其作出判断不需要给出具体理由.在此案中,吴佳梁等人曾向Cfius寻求解释,不过得到的答案是“走人”,“事涉国家机密,无可奉告”. 庭审攻防战

美国当地时间2012年11月28日,本案在美国哥伦比亚地区联邦地方分区法院进行第一次庭审听证.

在庭审现场,被告美国政府一方的代表非常乐观,他的主要理由就一句,“根据721法条,法院无权审理Cfius的禁令和总统令”.不过,最终的答辩陈述持续了半小时左右.

三一方面的陈述和答辩环节则持续了一小时二十分钟,并提出了5点诉求：Cfius的两项命令超越了权力法院721条款；Cfius的两项命令违反了美国相关行政法规；奥巴马总统和Cfius的各项命令,超越了宪法赋予的权限；奥巴马总统和Cfius的命令未经合法程序剥夺了公司的私有财产,违反了美国宪法第五修正案等（第4条诉求）；奥巴马 和Cfius的各项命令,突出了三一集团的中国属性、强调Ralls公司控制人为中国公民,从而对Ralls公司选择性执法等.

美国当地时间2013年2月2日的下午5点,Jackson法官作出了裁决,5条诉求中,4条被驳回,其中第4条诉求得到了支持. Ralls 公司的美国诉讼律师夏廷康认为这是重大胜利：“这意味着此案进入审理环节,要知道,此前,主流舆论和专家都估计,认为我们输的可能性超过99%.”

吴佳梁认为,此案之所以取得突破,主要有两点：

首先,三一方面聘请了强大的律师团队.除了全美最佳律师、佐治亚州超级大律师夏廷康外,律师团队成员还包括小布什总统任内的美国总检察长Paul Clement律师；小布什总统任内的美国副总检察长Viet Dinh律师；小布什总统任内的白宫法律副总顾问Christopher Bartolomucci律师；和克林顿总统任内的美国海军法律总顾问Steven Honigman律师.

“没有人比这些人更了解美国的司法制度了.”吴佳梁说.

另外,诉讼切入口很好.五条诉求中,“有主攻,有佯攻”,吴佳梁说,“因为美国是判例法国家,要充分考虑到法官的主观性”.

尽管在中国召开新闻发布会时,三一高管和他们邀请来的专家,普遍从中美关系以及政治角度来解决此案,但是在提起诉讼的时候,律师团队则把Ralls公司和被告,界定为美国法人公司和美国政府的关系.

律师团队在写诉讼状的时候,遭遇的一个难题是由于以往Cfius和美国总统没有因为类似原因当过被告,所以类似的判例很不好找,而美国又是判例法国家.因此最后选定的切入口就是“违宪”.“总统和政府违宪的判例比较好找”.吴佳梁说.

在法院确定了有权审理此案后,三一方面下一步能做什么?

夏廷康告诉《中国新闻周刊》,按照美国的司法体系,由于此次原告Ralls公司的诉求得到了受理,所以被告方政府将在3月14日提交答辩,而3月28日原告方Ralls 公司将作出针对性的答辩,被告方将4月4日前作出回复.随后,在5月或者6月,将进行下一次庭审.

“如果法院最终裁定政府没有恰当的履行程序正义,那么三一方面下一步就可以提出赔偿等.”吴佳梁说.

夏廷康则预测说,下一步Ralls公司的赢面大于第一次庭审.

不过,美国政府显然并不认可夏廷康的说法,美国财政部新闻发言人Matthew Anderson告诉媒体：“我们认为这一诉讼没有任何好处,我们打算积极地为该案辩护.” 三一案反思

尽管该案件已经被法院受理,但是三一方面同样付出了成本,目前相关风场的设施已经按照要求全部拆除.

吴佳梁3月3日下午向《中国新闻周刊》表示,他本人对此事承担了“很大责任”.而三一内部人士告诉《中国新闻周刊》,一些直接责任人受到了处罚,“还是要承担一定责任的”.

在司法程序之外,Ralls公司等尝试了所有可能降低损失的方法.总统令发出后,Ralls公司曾找到当初的希腊电网公司Terna US,希望能够撤销并购交易,各自回到原点,不过,这项提议被希腊公司拒绝了,借此降低损失的想法落空了.

时至今日,吴佳梁认为,当初律师团队提出的不向Cfius申报的建议存在瑕疵,“未来这个律所可能也要承担一些责任.”

贾秀东则提醒说,中国公司如果到美国投资并购,应该把“很多事做到前面,早发现风险,早做防范和应对”.

仅以Cfius的审查为例,事前报备好处良多.有关交易一旦通过Cfius审查,并且美国总统决定不行使行政权否决交易的,则该交易获得“安全港”地位,美国行政当局将来不得再以基于危害美国国家安全的理由,对该交易进行相关审查.

与此同时,Cfius的权力可以溯及以往.一项交易即使已经完成,但未经Cfius审查,Cfius也可以在交易完成后,主动对交易启动审查.这种可追溯性,使得交易完成很久后,仍面临被审查的风险.Ralls公司的遭遇正是例证.

此外,三一方面还寻求了政府层面的支持.去年10月,商务部新闻发言人沈丹阳曾在发布会上,高调支持过三一维权行为.据三一内部人士透露,就此案进展,三一方面会定期向商务部以及中国驻美大使馆汇报进展.

不过,贾秀东认为,由于总统令已经签发,通过外交斡旋改变事实的可能性已经很小.贾说,中美政府官员见面时也许会提及此事,但是双方应该更关注宏观的投资环境,不太方便就具体事宜指手画脚.

据此,贾秀东认为,三一方面通过诉讼维权,是在美国三权分立、司法权不受行政权干扰的游戏规则之下,运用美国方式在美国维护正当权益的合适选择.

贾秀东在3月4日告诉《中国新闻周刊》,就整体而言,Cfius的职权事涉国防安全,不可避免带有极强的政治性,“在审查时,会把来自不同国家的公司分为三六九等,没有绝对的平等.中国,以及中东等国家可能会遭遇更严格的审核.”

中国现代国际关系研究院研究员牛新春注意到,“9·11”之后,国防安全在美国政府的施政原则得更为重要.

而金融危机则是Cfius 审查趋于严格的另一原因.根据统计,从1988年～2008年的数据来看,Cfius启动审查程序的项目只有61起,仅占总数的3%.但金融危机爆发后,审查比例急剧提高,2009年～2010年,审查比例达38%,否决率也高达12%.

另外,贾秀东建议,中国公司在美投资规模较大的时候,亦可寻找专业公关咨询公司,对国会议员、政府官员、利益团体进行合法游说,争取利益最大化.