刑事诉讼非法证据范围

摘 要：非法证据排除是我国刑事诉讼法学界的一个热点问题.然而在讨论中更多关注了该制度在我国的确立与否问题,而缺乏对一些具体问题的关注,如非法取证的主体问题、对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据问题等,这些问题涉及到非法证据范围的界定.这使得关于该问题的讨论缺乏应有的深入性并使得具体制度的建立前景模糊.对于这些问题加以检视无疑能够使得相应的立法工作更加明确而具有可操作性,因此也是我国刑事诉讼法学界的应尽之责.

关 键 词：非法证据；取证主体；辩护证据

作者简介：卢刚(1976―),男,河南镇平人,中国民航大学法学院讲师,航空法律与政策研究中心研究人员,吉林大学理论法学研究中心博士研究生,主要从事法理学、司法制度研究.

中图分类号：D925.2　文献标识码：A　文章编号：1001-4403(2012)01-0084-04　收稿日期：2011-09-25

我国刑事诉讼法学界20世纪90年代中期兴起关于非法证据规则的讨论,其势头方兴未艾,有关论文、专著连篇累牍.2010年5月30日最高人民法院、最高人民检察院联合、、司法部又出台了《关于死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于刑事案件排除非法证据若干问题的规定》.可以想见,在我国新一轮的刑事诉讼法修改中,围绕非法证据规则必然会引起学者及社会更多的关注.而经过十余年我国学者不懈的努力,关于非法证据排除规则的很多问题学界已达成了共识.因此有学者称“在我国学术界,对于是否确立非法证据排除规则,已经不存在什么争议”.然而,关于非法证据的范围的研究却在人们的讨论中被有意无意地忽视了.笔者认为这一问题真实存在并且对我国刑事诉讼中非法证据相关制度的建立与完善有着重要的影响,因此笔者在此提出以求教于方家,或者会开辟我国刑事诉讼非法证据研究的一个新的领域.

一、刑事诉讼中非法证据的取证主体问题

刑事诉讼非法证据取证主体的范围,或者说我国今后非法证据规则所规范的行为人包括哪些,学界在讨论中对这一问题并没有加以太多关注而导致答案游移不定.一般来说,我国学界关于刑事诉讼非法证据的取证主体大体有两说：其一指刑事诉讼过程中享有调查取证权的国家权力机关,包括机关、检察院、法院及其工作人员；其二则将我国刑事诉讼相关法律规定的享有调查取证权的主体全都涵盖其中,即除前一说所指主体之外,还包括拥有调查取证权的其他诉讼主体.由此可见,对于国家权力机关其取证行为应当受到非法证据规则的约束这一问题没有什么异议.问题在于非国家权力机关的取证主体是否也属于非法证据规则的约束范围或者从另一个角度来说,这一问题可以表述为：由非国家权力机关的取证主体通过非法手段所取得的证据是否属于我国今后非法证据规则的规范范围.这是本文所关注的第一个问题.

这一问题并没有引起我国学界的应有的关注,主要原因有二,其一,从实践层面来说,目前我国刑事诉讼实践中的取证主体主要为国家权力机关,而且发生非法取证的问题也主要集中在他们身上.而在我国目前的刑事诉讼法律架构下,其他主体(自诉人、辩护律师)的取证资格受到很大的制约,其实际取证能力也极为缺乏,因此,发生非法取证的机会相较国家权力机关而言也较少.其二,从理论层面来说,非法证据排除规则或者说刑事诉讼法的一个基本取向是限制国家权力滥用.因此,在很多人眼中非法证据规则也仅仅作为限制国家权力的一个具体手段,至于其他取证主体也就被有意无意地在研究者的视野中消失了.因此有学者认为,“私人收集或者提供的证据不适用非法证据排除规则”,因为“只有当某一证据是享有国家公权力的或者其他调查官员非法收集时,才会导致对相关人基本权利的侵犯”.这一论证理路源于美国刑事诉讼证据规则.美国相关法律规定非法证据排除规则不适用于“个人搜查”,即政府机构之外的个人收集证据的途径.因为这一制度源于美国宪法第4修正案,该修正案限制政府对个人权利的侵犯,所以原则上“个人搜查”不适用于非法证据排除规则.而我国非法证据的讨论以美国非法证据制度为本源,因此,这一倾向也一脉相承而来.

然而上述两点理由并不构成我国刑事诉讼非法证据规则中排除非国家权力机关主体所取证据的充足理由.首先,从实践来看,虽然目前我国其他诉讼主体的调查取证权利由于受到种种有形或者无形的限制而难以实现,但我国刑事诉讼制度越来越强调向控辩对抗方向的转变,而控辩对抗的核心即证据的对抗,因此其他主体的调查取证行为一定会得到更多的鼓励.并且既然我国刑事诉讼法赋予了相关主体调查取证的权利,而权利总是趋向于用尽.可以想象,随着律师逐渐熟悉这方面的业务以及高科技设备的普及和相关合法或者非法的专业怎么写作行业的出现,非国家权力机关的取证行为也会增添更多的便利及现实可能性.自诉人以及辩护律师取证的合法问题一定会在不久的将来浮出水面.由于取证行为关切到公民基本权利的保护,此一领域必须纳入刑事诉讼法的调整范围之内.其次,如前所述,美国将“个人搜查”规定为非法证据排除的例外,自然有其宪法依据.但美国的非法证据排除规则仅仅被视为其整体非法证据规则的一部分而非全部.我国不能将自己的非法证据规则与美国的一个法律片段作比较并因此作为我国相应制度的蓝本,否则,无法建立起一个完整的非法证据规则体系.如果非法证据排除规则不能涵盖这一领域,相对于刑事诉讼所可能获得的巨大利益(自由甚至生命),违法程度一般较轻的取证过程所可能面对的侵权诉讼的威胁几乎可以忽略不计.无论取证的主体是否为国家权力机关,只要取证方式不合法,则属于非法证据无疑.无论取证主体是否为国家权力机关,“非法证据源自非法取证的行为,而非法取证的行为是对宪法、法律公开的漠视、怠慢和侵犯.不加限制地使用非法证据,等于间接地认可了非法取证的行为.在此情形下,宪法与法律的尊严将荡然无存.”

二、非法证据排除规则中的辩护证据

我国学者对于非法证据多从证据的形式予以规范,也有从证据所侵犯的权利来进行分类,或者将非法证据分为违法宪法的证据、一般的非法证据及技术性的违法证据.分类的目的则是不同种类的证据适用不同的排除规则.然而种种分类方法均没有将证据的作用纳入到非法证据排除规则的研究视野之中.

根据在诉讼过程中的作用为标准,刑事诉讼中的证据可以分为控诉证据与辩护证据.刑事诉讼的核心是犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题,所有的证据也都围绕着这一问题展开.那么,控诉证据与辩护证据在非法证据排除规则中是否意味着不同的意义对于这一问题,论者或者简单带过,或者将非法证据规则定义为“执法、司法官员经由非法程序或适用非法方法获得的证据,包括言辞证据与实物证据,不得在刑事诉讼中用作不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据”.直接将对于犯罪嫌疑人、被告人不利的证据排除于非法证据排除规则的范围之外.

笔者认为,这样的排除也许符合我们对非法证据排除规则的想象,但存在的问题并没有因此而解决：如果非法取证行为是针对犯罪嫌疑人、被告人而作出的,那么由于该行为而获取的证据当然应当排除；但如果该取证行为是由犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师作出的,那么由此而获得的缺乏合法性的证据是否仍具有证据资格,而对违法取证的行为又如何处理首先,非法证据排除规则是否仅仅维护犯罪嫌疑人、被告人的人权如果答案是肯定的,那么非法证据的范围仅限于控诉证据则是顺理成章的.但是,我们可以对这样的原则作如此狭义的理解吗近些年来,我国刑事诉讼的研究以犯罪嫌疑人、被告人权利的保护为核心,然而,随着理论的深入,受害人、证人等其他诉讼参与人的权利问题也逐渐得到学界的关注,在这样的趋势之下,我们对于非法证据排除规则是否还是只关注其对犯罪嫌疑人、被告人的保护功能而漠视对其他诉讼参与人的保护其次,从实践效果来看,一方面,如果对辩护证据不置于非法证据排除规则之列,那么对于辩护一方的非法取证行为无疑是一种放纵甚至鼓励.犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师由于利害相关,有着比执法机关更为热切的动机来寻找证据.如果能够通过较轻的违法甚至犯罪行为而使得自己免受刑罚之苦,即使需要承担取证过程中的违法犯罪之责,但只要取得的证据能够得到法庭的认可,仍是符合其利益的；另一方面,根据我国刑事诉讼法,相关国家机关收集证据应当客观全面,有可能并且应该收集对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据,而这些证据如果系违法取得,法律上又应当做出什么样的判断

当然,笔者并不认为辩护证据一定要归属于非法证据排除规则的范畴――这样也许会导致一个荒谬的结果,即某人事实上是无罪的,但法律上他们是有罪的.虽然某犯罪嫌疑人“事实上是有罪的,但法律上是无罪的”几乎成为法治与否的一个标杆,但法律总是要考虑到社会的情绪而放弃逻辑的统一.但学界应注意到非法证据范畴本身的复杂情形,针对不同的非法证据的情形,做出不同的立法上的安排.通过非法手段获取的辩护证据也应当包涵在我国的非法证据制度的建构之中,不一定要通过排除的方式否定其效力,但其证据资格及对被侵害人的救济应通过法律的形式明确规定下来,以避免实践中出现可能的混乱.

三、问题出现的原因分析

之所以会出现上述模糊之处,笔者认为主要有两个原因：一是对美国式刑事诉讼非法证据排除制度的追随；二是我国刑事诉讼非法证据规则理论基础的模糊.

首先,如前所述,我国刑事诉讼非法证据规则问题的提出很大程度上源于对美国相关制度的模仿.一方面,非法排除证据规则起源于美国,用其自己的话说,“是美国联邦最高法院创造的.对于我们祖先带到美国的英国法律和批准第四修正案作为宪法一部分的那一代人来说,它都是陌生的”.因此,在我国相关制度的建构中也自觉或者不自觉地追随美国模式,无法跳出美国模式的藩篱.而美国的非法证据排除制度源于美国宪法第四修正案,该修正案以至整个人权法案主旨均在于防止国家权力对公民权利的侵犯.因此,以此为依据的非法证据排除规则的约束范围也就限于国家权力机关的违法取证行为,甚至仅限于只能适用于第四修正案的搜查和扣押案件.并且,由于美国的判例法传统具有很大的灵活性,非法证据排除制度不仅在判例中产生,也在一个个判例中得到不断的发展、完善与细化.仅就其例外而言,就包括善意的例外、必然发现的例外、消除污点的例外及独立来源的例外等.因此,美国的非法证据排除规则是由一系列案例及案例中所阐明的原则所充实的一个整体.另一方面,美国的非法证据排除规则又是其整个非法证据制度的一个组成部分.“并不是对宪法权利的每一种侵犯都会归入非法证据排除规则.在刑事诉讼中,侵犯任何其他宪法权利而搜集的证据也是被排除的――但不是根据非法证据排除规则.”等我国没有必要将自己局限于美国基于其宪法规定及历史积累而形成的非法证据排除规则的范围之内,而应将范围涵盖刑事诉讼中所有可能出现的所有非法证据的情形,从而建立一个协调一致的规则体系；此外,由于我国成文法传统相对于判例法而言所固有的僵化特点,更需要我国的相关学者在立法过程中尽可能参考国内外的相关法律,周全考虑,避免在实践中出现不应有的混乱.

其次,我国非法证据规则的理论基础仍暧昧莫名.有学者总结非法证据排除规则的理论基础主要有三种：其一为虚伪排除理论；其二为人权保障理论；其三为违法控制理论.三种理论各自有其合理性及其缺陷.也有学者将将非法证据排除规则的价值与功能概括为保障人权、维护法治尊严和促进案件实体真实的发现.具体言之,各种理论有着相互促进的一面,但也有矛盾冲突的地方.并且对于三种理论的内涵的讨论,也有未尽如人意之处.这也直接导致我国对于非法证据制度的讨论在不同的理论之间摇摆,未有立足之处.首先,也是最为关键的,是虚伪排除理论与保障人权理论的冲突,这直接关系到对于违法证据排除与否.如果坚持保障人权理论,对于侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益而获取的证据则应当排除无疑；而如果选择虚伪排除理论,则违法证据的排除则大打折扣.如我国最高人民法院通过刑事诉讼法司法解释所构建的模式,只排除言辞证据,而实物证据则由于其客观性而得以采用.而如果两种理论折中而用的话,则会导致由法官根据案件情况及违法取证的情形而裁量处理的结果.因此,选择什么样的理论根据,对于非法证据规则的样貌有着决定性的影响.其次,我国目前学界主流以人权保障为主要理据,因此,非法证据排除几乎成了唯一选择,然而,人权保障的范围究竟为何,却也人云亦云.如果认为人权保障的范围仅限于被告人及犯罪嫌疑人的话,那么非法证据制度的范围则仅限于控诉证据；但如果将证人、被害人等也纳入到人权保障的范畴,辩护证据是否应当排除的问题则会凸显出来.

因此,我国的非法证据排除规则无论其制度取向及理论基础都有着先天的缺陷,由此导致具体的制度建设方向前途未明.在我们讨论非法证据是否应当排除之前,这样一些基础性的问题需要我们不断反思以构成我们之后讨论的一个稳固平台,并进而就制度建设达成共识.

四、小结

本文更多的探讨在于提出问题而没有对问题的解决做出更多的贡献.然而有时候问题的提出比问题的解答更为重要.我国学界对非法证据规则的简单化处理遮蔽了这一问题所可能具有的复杂性,从而无法为今后的立法活动提供更多的借鉴.很多具体的法律问题并不会由于某项主义或者某种制度的到来而迎刃而解.当然,这是一个不断趋近完善的过程,但我们不能因为其一定不完美而放弃完美的希望及相应的努力.公布的法律如果在实践中留下大量悬而未决或者容易产生歧义的内容会使得民众无所适从,法律权威无疑也会受到很大的损害.或许在非法证据排除规则启用之初,本文所提出的问题并不存在或者出现的几率并不高,但是,上述问题并非仅存于笔者的想象之中.随着社会的发展、人民权利意识的提高以及社会功能的强化,会逐渐成为我们所面临的事实.因此,刑事诉讼法学界不应当持刻舟求剑的态度,仅仅将自己局限于国外相关领域的题域,维护原教旨主义的非法证据规则,封闭自己的视野.而应当探索这一规则在中国当下的社会环境中所面临的新的问题,并对这些问题作出合适的回答.创建一个完整的非法证据规则体系,这也是中国的法律人对于中国及法律所应有的贡献.我国学者相关论文很大一部分均以“非法证据排除规则”为题,这不免陷入一个理论的盲区,在这样一个宏大的主题之下,作为法律规则所面对的现实的复杂性被一个独断的判断所代替.非法证据规则仅仅存在排除或者采用的二元选择,从而限制了非法证据规则本应具有的更大的开放性.我们应当认识到非法证据的范围及其处理并不只有一种模式,而有着多种的可能性.因此,本文如果有所贡献的话,笔者不希望在于提出了非法证据处理的具体规则――这要靠我国理论与实践工作者的共同努力,而希望在于打破非法证据规则的唯一向度,开辟更为广阔的题域.

当然,非法证据规则并不是一个简单的立法者选择的问题,从更深远的意义来讲,一个国家的历史、传统、民情、制度安排决定了该项制度安排.这赋予法学家更大的责任,让他们跳出自己的逻辑框架或者阅读体验,从一个更为广大的视界来观照这一问题.因此,我国对于非法证据制度的讨论才刚刚打开这一领域的大门,需要我国的法律工作者付出更多的努力.