民法本位

[摘 要]民法本位问题在我国众说纷纭.但几乎所有的论说都不是仅仅揭示民法本位的内涵,而更多的为了探讨民法应以什么为本位.本文对社会本位论提出质疑,认为社会本位不能作为民法的立法标准和价值取向,我国民法应当坚持权利本位,个人权利的实现在我国当前的社会运行中应受到尊重.以权利本位为标准来架构民法典的体系,实现更准确执法,透过民法精神来规约民事行为.

[关 键 词]本位；权利本位；社会本位；民法典

一、民法本位概述

(一)研究民法本位的意义

首先,研究民法本位的目的之一是为了深入理解民法的本质,我们可以通过论述民法的发展历程,结合市场经济,市民社会与社会发展,预测民法本位的趋势,及其在民法上的反映,并对相关问题进行剖析,从而达到深入理解民法本质的目的.

其次,民法的本位指的是民法的价值,民法原则是民法价值和民法本位的外化,蕴涵着民法本位和民法的价值取向.①我们通过辨析民法与商法,经济法,行政法的价值取向,获得的结论就是民法注重内心的意思表示,这一价值对于民法本位的定位与发展具有重大的意义.对民法原则的研究是为了把握民法的宗旨和精神,因此,可以说,研究民法的本位对于民法原理的丰富和发展具有重要的理论意义.

最后,研究民法本位的实践意义并不比探讨民法具体制度的理论意义逊色,如,民法本位是民法典制定的出发点,正如有些民法学者②指出当先定好民法的本位及由其决定的价值取向和基本原则,以之为前提来架构民法典的体系,能够实现更准确执法.

(二)民法本位界定

“本位”一词是基础,根源和逻辑起点的意思.法的本位,就是把本位概念放在法的概念中加以分析界定.“法律本位”一词最早见于1904年梁启超写的一篇文章.之后学者对法的本位问题做了系统的论述并将法的本位解释为法的“立足点之中心”、“法律之中心”.学界的上述论述对于我们今后研究探讨民法的本位定位问题具有指导意义.梁慧星先生主张制定民法典应贯彻权利本位为主,社会本位为辅的立法思想.福高平先生认为,我国民法属现代民法,现代民法是社会本位,我国民法采社会本位无疑.③章礼强先生主张在个人本位与权利本位之间,个人本位是权利本位的前提,因此个人本位是民法的最本原的核心本位,并将民法本位称为“以民为本位”.④刘凯湘先生认为,民法应旗帜鲜明地以权利作为它的本位,没有了权利,也就没有了民法.即学界关于民法以什么为本位持权利本位、权利本位为主社会本位为辅、社会本位等不同观点.当然,对于民法来说,我们现在很难想象曾经有过义务本位的时代,笔者是权利本位的拥护者,对于社会本位持怀疑态度.

二、现代民法社会本位观之评析

19世纪中期以后,现代社会出现了各种社会问题和经济问题.为了解决这些问题,国家加强对经济的干预,这带来的结果就是民法制度也随之发生了很大的变化,引起了民法制度重心的转化,如极端尊重个人自由变为重视社会公共福利,也可以说是限制自由和权利,加重义务.更多的去保护弱势群体利益,或确定无过错责任原则.梁慧星先生认为：“为使社会共同生活之增进,法律即强使负担特定之义务,限制或剥夺其权利,是谓之社会本位之法制”.由此可见,民法的社会本位观,指的是民事立法中为了满足社会公共利益的需要,突出对社会利益的考虑,对个人权利进行限制,更多地体现社会利益平衡的民法本位观.

至于民法社会本位观能否取代权利本位观,值得我们去认真思考.正如有研究者指出这种价值理念“迎合了国家发展的要求,赶上了世界民法发展的最新思潮,但是却以割舍权利神圣,民间意思自治这些民法根本价值为代价.”⑤

首先,社会本位观缺乏逻辑上的根基,民法的本位问题是在民事权利与民事义务这一规范化的权利义务体系中,民事权利和民事义务何者为主导地位的问题,对此问题之回答,只有三种可能：权利本位、义务本位、并重论(无本位).因此,社会本位论在逻辑上是没有根基的.

其次,社会本位只是为了实现主体权利的目的而采取的一种形式,归根到底保护的是一种社会化的个人利益,而不是去实现集体的整体利益.所以,社会本位还是权利本位,只不过是社会化的权利本位而已,目的是在更大范围内保护人类的权利,而不是集体的权利,更不是在否定个人的权利.总之,认为“社会本位”是民法本位发展历程中一个独立阶段是没有意义的.

再次,在近代法治思想的产生过程中人们都会注意到西方对社会公益立法的注重,也可以说都在追求最前沿的法律制度,而没有去与我国社会自由、权利、平等观念尚未成熟的现实相结合,忽略了我们对自由竞争的保护、平等,权利观念的培育等重要任务.笼统地接受西方的社会本位立法,认为和中国传统精神有相同之处,这就混淆了重要的问题.而这种混淆带来的结果就是个人权利得不到应有的发展空间,国家公权力的干预得不到应有的限制,再加之中国原有的权利观念,自由观念淡薄的现实,必然会导致私法在调整社会关系中的作用难以实现,使得民法承担过多的任务,从而使其性质也会发生变化,不利于整个民法典体系的建构.

我们应该正确理解近现代的权利本位与社会本位,确信在我国现代民法的建设中贯彻权利本位思想是当务之急.

三、我国现代民法的价值取向――权利本位

20世纪末,为了矫正当时的具有权力本位色彩的法律制度提出了权利本位,权利本位观认为：人生来就是平等的,法律就是通过规定人的权利,来实现人的平等.胡连生撰文指出,公民权利本位是社会主义最本质的体现,是实现主权在民的平台,是防止权力异化的有效机制.鉴于权利本位思想在法学界的巨大影响,有必要进一步阐明这一思想的理论和现实意义以说明其存在的真实价值.

首先,民法的性质决定民法应坚持权利本位.民法是通过制定规则来调整人们为了实现个人利益而从事的行为的社会规范.它就是以保护私人利益、尊重自由意志,激发每个公民的积极性为出发点.为此,民法必须以授权性规范为主,赋予公民民事权利.即,民法的一切制度都以权利为核心而构成,而民事义务只是实现权利的手段.⑥但是民法的现代化理论（主要由所有权社会化、契约自由限制和无过错原则构成）使部分学者产生了民法的权利本位正在被社会本位所取代,或者民法应在坚持权利本位的同时,兼顾社会本位等观点.但我们不能为了社会利益的需要而改变民法的本质属性,扩大其效力范围,而这些可以在公法中得到体现和维护.

其次,民法的权利本位是市场经济的强烈需求.市场经济倡导意思自治、自主经营,自由竞争,要求人们积极的参与经济交往,通过行使自由权、自主权来建立一个市民生活和政治社会的和谐生态.“市民社会的本质在于它的私人性,社会的存在与发展是通过人而为了人的”,⑦法律只有通过个人追求自己利益的合法性进行必要程度的确认,来调动起公民的积极性和主动性,才可以促进社会经济的发展.

再次,权利本位说促进了法学理论的发展.权利本位说有力地推动了民法看待社会生活的独特视角的形成与发展,使其具有了一种专业化特征.该说有助于消除法律生活中国家权力的干涉,弘扬社会个体的主体性、积极性,推动社会主义的发展.它表达了法治国家的基本价值：所有人在法律统治下的自由与平等,对私有财产的保护和自由处分.⑧提倡权利本位,不但有利于公民实现自己的权利,还有利于公民正确认识政府行为,从而通过法律手段来监督政治活动,创造一个自由、平等、富有活力的和谐社会.

最后,制定一部完备的民法典,建立强大的民事法律体系是我国法学界一项伟大的工程和事业.

五、结语

民法本位是民法的出发点,它能够体现在民法的原则中,贯穿民法的始终.其含义系在民事权利与民事义务这一规范化的权利义务体系中,何者为主导地位的问题.它作为一种理念根植于民众内心,融会于民众生活中.且不同的民法本位观决定了以其为基础的民法体系的迥异.当前,制定一部完整的民法典已成为我们的企盼.有学者认为,中国民法典既然准备于跨世纪的时代,则不应完全重踏西方近代民法之路,而应从一开始就与现代民法的发展合拍同步,同时担负回归和重建近代民法及超越近代民法和实现民法现代化的多重使命.⑨这反映了我国学者实现我民法现代化的强烈愿望.但我们不能违背民法自身发展的客观规律,不能改变民法的主要目的.社会本位对于一部分法是有必要的,但不是民法,而应是经济法,行政法等公法.因此,现阶段坚持民法权利本位仍然是我们的理想选择.

[注释]

①章礼强.民法本位论[D].中国期刊网优秀硕博论文库(http：//20

2.164.9.5/kns501),2004；34.

②越南民法学者阮文捷、陈金芝认为,在制定中国民法典的时候,首先应当确定民法典在社会生活中的意义、作用、位置和价值.在民法典起草过程中,应当制订具体的工作计划,应当确定指导民法典起草的总观点；上规定民法典整个规范体系的一以贯之的大方向.引自律国拣主编、吴尚芝译、卢蔚被枝：《越南社会主义共和国民法典》,中国法制出版社、香港盎桥文化出版有限公司,2002年1月第1版.序言.

③孙鹏.民法法典化探索[J].现代法学,2001．(2)：17―25．

④章礼强,杨佳红.对民法本位的新审思[J].西南政法大学学报,2002,(6)：43～49．

⑤张生.民国初期民法的近代化M.北京:中国政法大学出版社.2002

⑥江平,张楚.民法的本质特质是私法[J].中国法学,1998,(6)．

⑦晏辉.论市民社会的现代形态.社会学,1999,(5).

⑧［德］罗伯特霍恩.百年民法典［A］.申卫星译.民商法纵论［C］.北京：中国法制出版.

⑨梁慧星.从近代民法到现代民法［A］.民商法论丛（第7卷）［C］.北京：法律出版社,1997.

[参考文献]

[1]章礼强.民法本位论[D].中国期刊网优秀硕博论文库(http：／//202.164.9.5／kns501),2004；34.

[2]梁慧星.民法总论[M].法律出版社,1996.

[3]孙鹏.民法法典化探索[J].现代法学,2001.(2).

[4]章礼强,杨佳红.对民法本位的新审思[J].西南政法大学学报,2002,(6).

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[7]寇志新.民法学[M].西安：陕西人民出版社,1998.

[8]张生.民国初期民法的近代化[M].北京:中国政法大学出版社.2002.

[9]李达.法理学大纲[M].北京：法律出版社,1983.

[10]梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社,1995.34.

[11]孙鹏.民法法典化研究[J].现代法学,2001,(2).

[12]江平,张楚.民法的本质特质是私法[J]．中国法学,1998,(6)．

[13]晏辉.论市民社会的现代形态[J].社会学,1999,(5)．

[14]［德］罗伯特霍恩.百年民法典［A］.申卫星译.民商法纵论［C］.北京：中国法制出版社,2000.

[15]梁慧星.从近代民法到现代民法［A］.民商法论丛（第7卷）［C］.北京：法律出版社,1997.