小议知识产权的性质

摘 要：与知识产权的之内涵相关的各种理论,往往随着社会形态的发展而产生变化.其中,有关知识产权的性质的争论产生了“公权说”、“私权说”、“私权公权化”等不同观点.若遵循知识产权制度本身发展的轨迹,不难找到上述观点存在的现实和理论依据.但是,基于现代社会的快速发展、现代知识产权制度发展的新趋势以及知识产权本身的复杂性,笔者通过动态分析的方法,得出现代知识产权的性质：即私权向公权的过渡.

关 键 词：知识产权；性质；过渡

文章编号：978-7-5369-4434-3（2011）05-088-02

人类社会是不断发展的.作为知识产权制度核心的知识产权已历经了封建特许权向资本主义财产权以及文明社会的普世之权①的嬗变.具体而言,知识产权的出现离不开以印刷专有权和产品专用权为主要内容的封建特许权,而这种封建特许权在当时具有极强的公权性质――即通过封建君主在其权力范围内对印刷品和某种产品的“庇护”来实现封建君主统治利益的需要.1789年法国大革命时期,通过对知识产权概念的扩张和重新解释,使得知识产权变为一种与出现时性质不同的私人财产权,在私法领域内得到了强有力的保护.其表现之一是不同历史时期的不同法律文件以不同立法取向对知识产权的私权性质作出了说明.

《知识产权协议》第一次明确界定了知识产权的本质属性,即以私权名义强调知识财产私有的法律形式.②之后,现代各国法律也基本将对知识产权关系的调整置于民法领域内对其提供类似于准物权的保护.但是,随着人类文明的演进,人们对知识产权性质有了新的认识：即随着国家在知识产权制度中所扮演的角色越来越明显和重要,国家权力这种公权力对公民私权利之一的知识产权领域的渗透也愈加深入.有学者鉴于现代知识产权制度的发展与变革,在肯定知识产权私权属性的同时,对现代知识产权的这种公私权交织的问题提出不同主张.有人提出了“现代知识产权公权化”,即认为知识产权已经蜕变为“公权化权利”,也有人认为知识产权是一种“兼具公权与私权属性的权利”.③

对此,笔者并不完全否认.但是,对于这两种企图将包含有著作权、专利权以及商标权等在内权利体系的知识产权仅作概括、宏观以及静态的权属划分的观点并不十分赞同,而需注意其具有双面性,理由如下：

第一,因为知识产权的对象是不断流动着的、不能被个人完全占有的“智慧财产”④,故鉴于知识产权的此种特殊“流动性”,我们对知识产权权利性质的理解也可从一种“动态”的方式去加以诠释.第二,知识产权具有法定时效性,因此若将其时效内的、动态的权利变化加以区分,则可进一步从时间上的微观角度认识知识产权所具有的私权及公权性质.基于对以上两个问题的认识,是笔者从另一角度论述知识产权所属性质之基础.

对于知识产权的性质问题,国内外学者有不少论述,但基本可以概括为对知识产权私权利或(与)公权力的争论.何为公权与私权之争的本质?回答这一问题就需要理解何为私权与公权.对于对于私权与公权的界定,古罗马法学家和现代法学家都一致认为这与权利(力)所调整和保护的利益关系密不可分.⑤按照现代法学原理,利益关系包括私人利益与公共利益,存在于现实中的私人利益与公共利益正是笔者阐明问题的关键所在.需要注意的是,私人利益与公共利益非法学领域之独创,其相关理论和学说的完善也并非完全得益于法学研究.但从现代法学理论中以两类利益所作之大量论述来看,又证明几乎所有社会科学在研究领域和方法上由其交集所在.因此,为了补充前有研究角度的方法,笔者试图借用公共管理领域对于私人利益与公共利益的相关理论来进一步说明知识产权的性质问题.

在公共管理领域,有一种观点认为：私人利益与公共利益之间并非泾渭分明,而是存在一定的“过渡地带”,也就是说,这两种利益之间的是渐进式.通过上文提到的知识产权的“流动性”来理解知识产权的性质则有了新的可能：第一,鉴于知识产权的原始取得主要来源于主体的创造性行为,属于事实行为,不受民事法律行为能力的限制.那么依据经济学中的“理性人检测设”,任何人的行为都是与追求个人利益相关.因此,这种对于个人利益的追求也足以对抗“无传播即无权利”一说.故知识产权在原始取得方面体现了绝对的私人利益.进一步说,作为具有人权意义的知识产权,其重要内容之一就是创造者对自己的智力创造成果所享有的权利,⑥可见,是智力成果的创造者作为主体享有这项权利,并且是依法被保护的,此即知识产权私权性质和知识产权“专有性”特征的最极端体现.第二,由于知识产权的对象――智力财产是不断流动着、无法被个人完全占有的,因此智力创造成果从出现于世到国家为所认可、保护和管理的过程也是动态的、从个人创造到为全社会所学习的过程.在这一过程中,知识产权主体必须严格履行相关法律所设定的义务,以此来作为代价获得知识产权为其所带来的收益.第三,知识产权既非无空间限制垄断权力,也非无时间限制的永恒权利.该权利仅在法律规定的空间和期限内得到相应保护,一旦超过法律规定的时空范围,权利就将自行消灭,相关知识产品即成为整个社会的共同财富,为全人类所共同使用.⑦联系到知识产权在数轴上所对应的私人利益之点,知识产权的这一特征在有关利益的数轴中可以找到与之相对应的公共利益“点”.

知识产权的渐变性表明现实中的这种特性无法由取得而直接消灭,这必然有其特定的周期.在对知识产权有限保护期结束后,归为全社会共同财富的知识产品已不再受知识产权法保护,而归为公共利益.至此,我们可以得出以下结论：1.知识产权权利的取得和消灭充分体现了这一特殊权利的私权与公权两方面的性质.2.知识产权的流动性决定了与该权利的私权性质所对应的私人利益以及公权性质所对应的公共利益,这与与权利的取得和消灭在时间上具有相同的运动方向-即随着时间的推移,私人利益逐渐淡化而公共利益逐渐加强.

显然,知识产权的客体知识产品具有无形性的特征,它本身并不会随着时间的推移而灭失.国家权力在知识产权制度中渗入是产生这一结果的最主要力量.更重要的是,国家权力的渗入只是手段,对与知识产权有关的公共利益的考虑则是形成这种力量的最主要因素.现实中,公私两种利益往往是交织在一起的,很难找到明确界限加以区分：公共利益是以私人利益为出发点和归宿,纯粹抽象的公共利益是不存在的；并且,由于私人利益的实现具有较大外部性,因此个人对私人利益的追求也有边界,只有不损害他人及社会公共利益时才受法律的保护.《世界人权宣言》第29条第(2)款的规定明确了私权受限制的范围――公共利益.这一点在知识产权的各种知识产权保护制度中也都有所体现.可见,对于知识产权这种拟制权利,其权利与义务是一种“对等式”交换,即知识产权关系中的权利人及除权利人意外的义务人之间在对知识产品的“合理分享”.因此,除了对知识产权的产生和消灭做了规定外,为了实现其他公民对知识产品的享有基本权利,在一国范围内国家通过对知识产权的保护和限制制度来实现对知识产权领域各方利益的平衡与协调.现代国家往往以公共利益出发点,通过国家公权力对知识产权私权领域的渗入,协调知识产权主体对知识产权享有的私人权利与以及所承担的公共利益义务.可见,“利益权衡”是在著作权法法、专利法和商标法中体现最为明显的一个制度特征.知识产权制度就是一种权衡机制,是国家在权利人私人垄断利益与社会公共利益之间进行的一种法律选择和整合,以实现知识产权制度设立的促进社会发展的价值目标.并且,一旦某种知识产权因超过保护期限而消灭,那么原权利人也就彻底失去了对知识产权的控制、利用和支配的权利,其公权力性质也就得到最充分的行使.

基于上述分析,笔者认为,知识产权不但具有私权性质,也具有公权性质.但是,这两种属性无法同时产生或消失,而是分别在知识产权的权利取得和权利消灭时分别得到最大化体现.也就是说,文章开始所提到的两种观点都没有充分说明知识产权的性质.“私权公权化”的“蜕变”一说显然否认了现代知识产权的基本的私权性质,而“兼具公权与私权”的“兼具”说又无法显示出知识产权从私权逐渐体现为公权的过渡.因此,基于上文所述知识产权由私权向公权的过渡以及基于公共利益的对知识产权的保护和限制性规定,笔者认为,知识产权的私权性质和公权性质体现在一个知识产权保护周期的全部时间过程和程序过程之中；并且,这是一种过渡式的保护,具体体现为私权的衰弱和公权的增强.其中调节这一过程的是以国家为主体、以公共利益为核心、以对知识产权的保护和限制性规定为载体的公权力.这种公权力的渗入对知识产权领域各方利益的平衡和协调强化会在一定时间和空间范围内加强知识产权的私权或公权性质.但是,从实现知识产权制度的价值目标的角度来看,私人利益最终会为社会公共利益所代替,以私权为起点的知识产权最终以知识产权的公权化为终点.

注释：

①⑥⑦吴汉东.知识产权基本问题研究[M].北京,人民大学出版社,2008：15-17；14；27.

②吴汉东.知识产权的私权与人权属性――以《知识产权协议》与《世界人权公约》为对象[J].法学研究,2003,(3).

③冯晓青,刘淑华.试论知识产权的私权属性及其公权化趋向[J].中国法学,2004,（1）.

④徐.关于知识产权的几个深层理论问题[J].北京大学学报(哲学社会科学版）,2003,(3).

⑤孙国华,杨思斌.公私法的划分与法的内在结构[J].法制与社会发展,2004,(4).