发明专利临时保护期的法律效力探析

【摘 要】发明专利临时保护是对专利权的有益增补,是对发明专利申请人利益与社会公众利益的有力均衡.专利授权之后的一项实施行为是从该专利的临时保护期延续到专利授权之后,亦或是仅针对在临时保护期内制造、销售、进口的产品,均不影响其侵权性质的认定.检测若不适当地赋予临时保护新的法律效力,则既无充足的法律依据,亦无有力的法理支撑,将严重影响侵权行为的认定,背离发明专利临时保护设置的理念精神,不利于专利权人利益的保护.

【关 键 词】发明专利；临时保护；法律效力

发明申请专利的临时保护主要依据于《专利法》第13条的规定.由于法条规定的笼统,发明专利临时保护期的法律效力边界一直处于一种模糊状态.近期,最高人民法院凭借其颁布的第20号指导性案例,试图创立一种新的规则,以明晰发明专利临时保护的法律效力边界.即认定在发明专利申请公布后至专利权授予前的临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下,其后续的使用、许诺销售、销售,即使未经专利权人许可,也不视为侵害专利权.然而这一规则的设立无疑突破了现有法律理念范畴,赋予了临时保护新的法律效力,损害了专利权人的利益,有悖于发明专利临时保护制度设置的价值精神.本文拟以最高人民法院公布的第20号指导性案例为研究基点,对发明专利临时保护的法律效力进行探讨,以期对该问题有一个较为明晰的认识.

一、案情综述（指导案例20号）

(一)案情梳理

该案系深圳市某精细化工有限公司与深圳市某自来水有限公司、深圳市某水处理设备有限公司之间发生的侵害发明专利权纠纷.案件经过一审、二审,最终诉至最高人民法院.双方争议焦点主要在于在涉案发明专利授权后使用其在涉案发明专利临时保护期内购写的被诉专利侵权产品是否侵犯涉案发明专利权,在涉案发明专利授权后为被诉专利侵权产品提供售后怎么写作是否侵犯涉案发明专利权.

最高人民法院经过审理,最终裁判认为此行为不视为侵害专利权,但专利权人可以依法要求临时保护期内实施其发明的单位或者个人支付适当的费用.裁判理由如下：

1.依据《专利法》第11条第1款、第13条、第69条的规定综合考虑,专利法虽然规定了申请人享有请求给付发明专利临时保护期使用费的权利,但对于专利临时保护期内实施其发明的行为并不享有请求停止实施的权利.因此,在发明专利临时保护期内实施相关发明的,不属于专利法禁止的行为,其后续行为,即使未经专利权人许可,也应当允许.

2.专利制度的设计初衷是“以公开换保护”,且是在授权之后才能请求予以保护.由于专利法没有禁止发明专利授权前的实施行为,则专利授权前制造出来的产品的后续实施行为也不构成侵权.否则就违背了专利法的立法初衷,为尚未公开或者授权的技术方案提供了保护.

3.专利法规定了先用权,虽然仅规定了先用权人在原有范围内继续制造相同产品、使用相同方法不视为侵权,没有规写作造的相同产品或者使用相同方法制造的产品的后续实施行为是否构成侵权,但是不能因为专利法没有明确规定就认定上述后续实施行为构成侵权,否则,专利法规定的先用权没有任何意义.

(二)法条解读

涉及到专利侵权行为定性的法条主要有《专利法》第11条、第13条、第69条,而最人民法高院正是依据上述法条做出了临时保护期内的实施行为的后续行为不属于侵权行为的判定.因此,有必要对相关法条进行全面的解读.

在《专利法》中,第11条规定了专利权的法律效力,是专利权人寻求保护的法律依据.依据该条规定,判断是否构成侵权的时间界限以专利权授权公告日为准,专利授权后禁止实施的侵权行为主要有制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品五种.并且这五种禁止实施的行为是相互独立的,分别构成了单一类型的侵权行为.这也就意味着,除“本法另有规定的以外”,只要在专利授权公告日之后,实施上述五种行为都属于侵权行为.第13条则系发明专利临时保护的直接法律依据.而《专利法》第69条,则规定了不视为侵犯专利权的情形,即在这些情形下实施的行为并不视为侵犯专利权,也没有支付使用费的义务,这是对专利权的限制.

因此,在侵犯发明专利权纠纷中,判定一项行为是否构成侵权,首先应当运用《专利法》第11条第1款进行判断,然后再判断其是否属于对专利权的限制情形从而从侵权行为中予以排除.易言之,对于在专利权授予后,未经专利权人许可,为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品的行为,如果不属于第13条的例外以及第69条的情形,则必须承担侵权责任.

综上所述,一项发生在专利授权之后的实施行为,要免除其侵权责任,只有当这种行为属于《专利法》规定的特殊情形时才被允许.至于这种实施行为是从该专利的临时保护期延续到专利授权之后,亦或是针对在临时保护期内制造、销售、进口的产品,均不影响其侵权性质的认定.

因此,最高人民法院赋予发明专利新的法律效力并无现实法律依据.

三、理论辨析

在没有法律依据的情况下,最高人民法院赋予发明专利临时保护新的法律效力是否具有有力的法理支撑,值得深思.

（一）如最高人民法院所言专利制度的设计初衷是“以公开换保护”,那么“以公开换保护”的立法理念何在?专利制度的立法初衷是什么?最高院对该问题的解释是否会与专利制度设计的价值精神相悖?

依据《专利法》第1条规定：“为了保护专利权人的合法权益,鼓励发明创造,推动发明创造的应用,提高创新能力,促进科学技术进步和经济社会发展,制定本法.”可见,专利法的立法目的有两方面,一方面是保护专利权人的合法利益,鼓励发明创造,另一方面则是推动发明创造的应用,促进科学技术进步和经济社会发展.

通过专利保护赋予专利权人一定期限的独占利益,以激励人们去进行科技研发与创新,是专利立法的首要之义.同时,由于推动发明创造应用的需要,将该发明创造的内容予以公开,便捷社会公众使用发明技术的可能性,则是专利立法的另一现实诉求.对专利的独占利益保护,意味着专利法首重保护专利权人的独占利益,对发明创造内容公开,便捷社会公众,则意味着专利法对社会公众利益的适当考虑.因此,专利制度的立法初衷在于,保护专利权人利益,同时尽可能考虑社会公众的利益,进而促使专利权人一定时间内的独占利益与公共利益在科技创新与经济社会的发展这一目标上得到协调和平衡.可见,“以公开换保护”中的“公开”是对发明创造内容的公开,以推动发明创造的应用,进而促进科学技术进步和经济社会发展；“以公开换保护”中的“保护”则是保护专利权人的利益,以鼓励科学技术的创新.“以公开换保护”的立法理念在于平衡专利权人独占利益与公共利益两者的关系,进而实现《专利法》第一条规定的立法目的.

发明专利临时保护制度的立法理念也正是在此.因此,在专利授权后,将一项从该专利的临时保护期延续到专利授权之后的实施行为认定为侵权行为以保护专利权人的利益并不违背专利制度的设计初衷,反而是最高人民法院赋予临时保护新的法律效力,损害了专利权人利益,致使专利权人与社会公众之间利益失衡,似乎有与专利制度立法本意相悖之嫌.

（二）依据《专利法》第69条第2款规定,专利先用权仅适用于专利申请日前制造、使用或者已经作好制造、使用的必要准备的专利产品.而最高人民法院在此无疑是将未公开前利用技术方案实施的行为与公开后未授权前利用技术方案实施的行为视为并列的同一性质行为了,那么这两类行为性质是否相同?其理论依据是否充分?

不可否认,这两类行为确实存在不少相似之处,比如第三人在专利申请日前以及临时保护期内实施的行为都不是侵权行为,法律也并不禁止第三人在这两段期间内实施的行为,同时法律都没有规定第三人应就实施行为负有赔偿的义务.

然而这两类行为之间是有着显著区别的：第三人在临时保护期实施的行为构成不当得利.

不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人承受损失的事实.第三人在发明专利临时保护期间利用申请人申请发明的技术方案为自己谋取利益,其行为没有法律或合同上的依据,且造成了申请人的利益损失,而且申请人的损失和第三人的获利之间具有因果关系,满足不当得利的构成要件.因此,第三人在临时保护期间利用申请人的技术成果的行为构成了不当得利.而专利未公布前第三人的实施行为,其并不是通过申请人公开申请发明的技术方案而使自己获得利益的,他的谋利行为与申请人的“损失”之间并没有必然的因果关系,所以并不属于不当得利.

因此,未公布前的实施行为与公布后授权前实施的行为并不是同一性质的行为,最高人民法院通过前者行为的后续行为不应视为侵犯专利权,而得出后者行为的后续行为也不应视为侵犯专利权的结论,值得商榷.

四、思维发散

随着这一规则的创立,我们不禁会产生这样的困惑：检测设专利法没有临时保护期的规定,则本案中在专利授权之后的使用行为应当属于侵权行为,然而根据上述规则,有了临时保护期的规定,反而免除了原本的使用侵权责任,这样的临时保护期是否为专利人所必须?

对此,最高人民法院审理该案的再审法官曾做出这样的解释：

“这种观点显然错误理解了本案中最高人民法院解释出的规则.检测设专利法没有规定临时保护期,一方面,专利权人无权请求临时保护期内实施其发明的单位和个人支付适当的费用；另一方面,由于专利法没有禁止专利授权前的制造行为,则专利授权前制造出来的产品的后续销售、使用等也是合法的,并不构成侵权.显然,还是设置专利临时保护期更有利于专利权人.”

然而笔者认为,临时保护期主要依据于《专利法》第13条,而该条实则是兼顾了专利权人利益以及社会公众利益.虽然为了保护专利权人的利益,第三人实施申请人发明需要支付适当的费用,但是该条款也变向对第三人在临时保护期内实施申请人发明的行为持认可态度,为第三人实施此行为的合法性提供了直接的法律依据,这才有了现在其后续行为在专利授权后是否应视为专利侵权的探讨余地.诚然,《专利法》属私法范畴,检测使没有《专利法》第13条规定的临时保护期,依据“法无明文禁止即允许”原则,第三人在专利授权前的制造行为属于合法行为,但不应然推导出专利授权前制造出来的产品的后续销售、使用等在专利授权后也是合法的,因为此时依据《专利法》第11条规定,专利授予后,该行为份属法律明文禁止的侵权行为,专利权人有权要求第三人停止侵权.所以上述再审法官的解释似乎并不让人信服.

依据最高人民法院设定的规则,没有《专利法》第13条规定,在本案中在专利授权之后的使用行为依据《专利法》第11条规定应当属于侵权行为,然而有了第13条,虽然需要向专利人支付一定的费用,但却会免除原本的使用侵权责任,这样的临时保护期是否为专利权人所必须?新创立的规则是否与《专利法》第13条立法本意相冲突?都值得我们进一步探讨.

五、结语

综上所述,专利授权之后的一项实施行为是从该专利的临时保护期延续到专利授权之后,亦或是仅针对在临时保护期内制造、销售、进口的产品,均不影响其侵权性质的认定.最高人民法院不适当的赋予发明专利临时保护新的法律效力,既无充足的法律依据,亦无有力的法理支撑,将严重影响侵权行为的认定,背离发明专利临时保护设置的理念精神,不利于专利权人利益的保护.