涉外知识产权的转让与许可法律冲突

[摘 要]随着各国经济文化交往的不断发展,涉外知识产权的法律冲突也不断增多,知识产权转让和许可使用的问题得到了各国日益重视.知识产权转让和许可使用是对知识产权利用的两种主要方式,是知识产权财产权权能的体现.知识产权转让和许可使用已成为知识产权主体尤其是跨国公司运营知识产权的重要方式,是知识产权贸易的主要形式.包括我国在内的很多国家在各自的国内法或国际私法中对知识产权冲突规范作出了规定,但仍不完善.

[关 键 词]知识产权；权利转让；许可使用

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）由十一届全国人大常委会第十七次会议表决通过,并将自2011年4月1日起施行.《法律适用法》的颁布与施行标志着我国涉外民事法律关系规则的系统化与现代化目标已经初步实现.但同时,该法作为我国第一部单行的国际私法,在一些细节方面仍有待进一步解释与明晰,特别是第7章有关知识产权法律适用的理解与适用问题,无论是在学术研究还是在司法实践领域,尚存在较大争议.

一、知识产权其转让和许可使用概述

(一)我国的知识产权属性之争：准物权还是债权

在我国,学术界将知识产权称为“准物权”,但在知识产权转让和许可使用上,学者们都未考虑知识产权的物权性质,而是将其看作债权.从现有国内冲突规范来看,《法律适用法》接受了学术界关于知识产权转让和许可使用属债权性质的观点,根据债权法律适用规则调整知识产权转让和许可使用法律关系.如该法第49条规定当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律.当事人没有选择的,适用本法对合同的有关规定；第41条规定当事人可以协议选择合同适用的法律.当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律.概言之,可以说是对原有《示范法》法条的抽象概括.但被抽象掉的细节部分,预计是要留待司法解释来体现了.两者的制定精神是一致的：为了明确涉外民事关系的法律适用,合理解决涉外民事争议,维护当事人的合法权益.并且都切实地考虑到我们在知识产权流转关系中,多数情况下还是技术引进的一方.

(二)知识产权转让和许可使用的涵义

笔者认为,知识产权转让是指知识产权所有人将其拥有的知识产权转让给受让人,受让人向其支付一定的费用,在转让完成后,转让人对该知识产权不再享有权利,受让人则成为该知识产权的所有人.知识产权的许可使用是指知识产权的所有人或持有人将其依法拥有的知识产权许可给被许可人,由被许可人在约定的时间和地域范围内以约定的方式使用或实施该知识产权指向的作品、发明创造或商标等知识产品,由被许可人向许可人支付一定的使用费,作为使用或实施的回报.

二、各国知识产权转让和许可使用的法律适用

一些发达国家为了攫取知识产权独占带来的垄断利润,限制本国高新技术出口,限制外国自主知识产权产品进口,阻碍竞争,或为获取高额利润,或为保护本国企业；而发展中国家希冀低成本获得外国先进技术,加快本国经济发展,缩短和发达国家的距离,倡导人类智力成果共享,开放知识产权贸易市场,加速知识产权的跨国流动.因此,各国在知识产权转让和许可使用方面作出了不同的法律规定.可概括为以下类型：第一,适用当事人选择的法律.知识产权转让和许可使用是一种交易,这种交易通过合同方式完成的.知识产权贸易与货物贸易的区别在于知识产权贸易的标的是无形财产,货物贸易的标的是有体财产.知识产权贸易合同是合同的一种类型,其法律适用必然要遵循合同法律适用的一般规则,适用当事人选择的法律,有的国家如是规定.如1999年《哈萨克斯坦共和国民法典》第1120条规定：“以知识产权为标的的合同适用本章关于合同之债的条款所规定的法律.”第二,采取混合原则.知识产权具有物权特征,知识产权转让和许可使用具有债权特征,许多国家根据知识产权的特点,规定知识产权转让和许可使用的法律适用以属地法则或者属物法则为主,以意思自治原则为辅.如1987年《瑞士联邦国际私法》第122条规定：“有关知识产权的合同,由转让或同意转让知识产权的一方的习惯居所地国家的法律支配；当事人选择适用的法律是允许的.”第三,适用物之所在地法或者财产所在地法.一些国家将知识产权定性为物权,规定知识产权转让和许可使用适用物之所在地法或者财产所在地法.如1992年罗马尼亚《关于调整国际私法关系的第105号法律》第61条规定：“工业产权的成立、内容和转让适用交存或注册国法律,或者提交地或注册申请地国法律.”第四,适用受让地国家法律一些经济不发达国家为了保护民族工业,防止发达国家的技术垄断,规定知识产权转让和许可使用适用本国法.如1972年《墨西哥关于技术转让与使用专利权与商标权的法律》第2条规定,在本国领土内生效的、为下述目标拟定或订立的一切文件、合同或协定,均应在上述登记处登记册上进行登记等”阿根廷也有类似立法,如果国际技术转让合同要求适用外国法律或者服从外国法院或仲裁机构的管辖,则国家不予这种合同以注册.

三、《法律适用法》第49条规定所存在的限制及完善建议

我国《法律适用法》允许当事人选择知识产权转让和许可使用适用的法律,而且对当事人意思自治的范围和选择的法律未作明确的限制性规定,但事实上,当事人在知识产权转让和许可使用的法律选择上还是要受到限制.比如在权利的可转让性问题上,若依据双方当事人的自行约定来确定权利的可转让性,从而忽略知识产权的地域性是明显不符合涉外知识产权的构成要件,也必然导致一方或双方当事人的权益受损.因此,只有在不损害我国社会公共利益,且不违反我国法律对涉外民事关系有强制性规定的前提下,当事人选择的法律才是有效的法律.但当事人不得选择调整以下问题的法律：1.权利的可转让性问题；2.转让和许可登记的形式要件问题；3.当事人签订合同的行为能力.毕竟以上诸问题的规定属于实体法规定范畴内,当事人的意思自治并不能排除涉外知识产权的地域性和国家政策性.（二）当事人没有约定时准据法的确定

根据《法律适用法》第49条的规定,如果当事人没有选择知识产权转让或者许可使用合同应适用的法律,则应适用本法对合同的有关规定,即适用合同关系的准据法.该规定指引适用的是《法律适用法》第41规定,即“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”.据此,如果当事人没有选择,知识产权转让和许可使用合同的准据法应该根据特征性履行及最密切联系原则确定.与一般的普通民事合同不同,知识产权转让和许可合同通常都是较为复杂的双务合同,这给特征性履行的确定带来了很大的困难.在这个问题上,笔得认为可将合同签订地、合同履行地、写方营业场所或经常居所地、写方营业场所或经常居所地、标的物所在地等因素列为连接点,根据“量析”以及“质析”来断定哪一方当事人的履行行为更能体现该合同的本质特征,则可断定某连接点与该合同有着最密切的联系.

(三)知识产权合同形式要件的冲突

知识产权转让和许可使用的实现主要是靠当事人双方的合同预订,但是各国对知识产权转让和许可使用的合同形式要件规定不同,也容易产生了合同形式要件的法律冲突.知识产权的合同形式要件是知识产权合同的前提条件,知识产权的转让和许可使用也是要通过有效的合同形式要件从而得以实现的.合同形式要件不能使用保护国法律,但实践中往往会存在保护国的法律与合同形式要件要求不一致甚至相违背的情况.知识产权的转让与许可使用合同,应当适用合同订立国的法律,其原因在于从其连接点的数量和质量来看,合同订立国法律更容易针对合同形式要件做出有利于最大范围实现合同当事人的意愿和期待,这也是与《法律适用法》第41条所追求的实质正义要求是一致的.

(四)专利权、商标权及著作权的转让和许可使用的法律适用是否相同

在《法律适用法》中没有对专利权、商标权以及著作权的法律适用进行分类概括,而是统一适用意思自治原则,最密切联系原则为补充.然而《示范法》中却规定商标使用权转让以及著作权转让的不同法律适用规范.在现实生活中,商标权、专利权以及著作权的转让许可的程序却大相径庭,笔者认为从我国的现有法律规定来看,这三种权利的转让和许可使用很难做到统一适用一致的法律,尽管《法律适用法》第49条与《示范法》对知识产权的转让和许可使用相比较,大大拓宽了连接点,扩大了法律适用的范围,但三者在构成要件、内容、属性等方面存在较大的差异,不能仅凭一法条来确定三种权利的转让及许可使用的法律适用,我们应当在对三者的转让和许可使用进行详细分析和论断的基础上,参考《示范法》的相关规定,分门别类进行规定其法律适用,避免在实际运用中的可能出现的混乱局面.

四、结语

在当前国际合作与交流日益紧密的环境下,知识产权的转让和许可使用的法律适用问题,既是一个复杂的理论问题,又具有很强的现实意义.就当今世界各国知识产权发展水平和相关立法程度而言,我国的知识产权的法律适用制度和知识产权冲突规范的制定还不是很完善,但随着科学技术的不断发展,它必将会在国际社会的交往实践中不断得到丰富和健全.我国应在坚持维护国家主权的前提下,根据我国的实际情况有限度地突破传统的严格地域性原则,在一定条件下承认外国知识产权法的域外效力,改变我国长期在涉外知识产权纠纷案件中一律适用我国法律的做法,真正实现知识产权国际保护的目标.

[参考文献]

[1]齐爱民,何培育.涉外知识产权纠纷的法律适用――兼评涉外民事关系法律适用法相关规定[J].知识产权,2011（2）.

[2]姜茹娇.论知识产权在网络环境中的法律适用――兼评我国民法草案第九编的有关规定[J].法学杂志,2012（2）.

[3]王承志.论涉外知识产权审判中的法律适用问题[J],法学评论,2012（1）.

[4]吴文灵,朱理.涉外知识产权关系的法律适用――以涉外民事关系法律适用法第七章为中心[J].人民司法,2012（9）.

[5]李昕岳.浅析涉外民事关系法律适用法中有关知识产权法律适用的规定[J].企业导报,2011（9）.

[6]杨长海.知识产权冲突法研究之历史现状及其造法方式[J].政法学刊,2011（6）.

[7]杨长海.知识产权与冲突法连结之理论依据――地域性原则效力再辨[J].安徽大学学报（哲学社会科学版）,2012（1）.

[8]杨长海.知识产权冲突法研究[M].厦门：厦门大学出版社,2011：128.

[9]屈广清.国际私法导论[M].北京：法律出版社,2011：169.

[10]王翔修,裴予峰.国际私法[M].北京：中国政法大学出版社,2011：78.

[作者简介]郭林,广东省广州市华南师范大学.