我国行政立法程序的现状其完善

摘 要：程序对于行政立法而言至关重要,我国当前行政立法的程序包括准备、起草、听证、审查审议、公告等阶段.我国行政立法程序仍然存在规定不够具体,实践中不少环节多是按照行政行为的内部程序来操作等问题.为此,应对之加以完善：一是建立立法项目的必要性分析制度；二是完善立法听证程序；三是在审议阶段建立行政立法责任制度.

关 键 词：行政立法；立法程序；现行规定；完善

中图分类号：DF3文献标识码：A文章编号：1004-1494（2013）02-0102-05

一、行政立法概念及其程序的基本认识

“行政立法”一词不是法律上的概念,而是学理性概念,是学者们对一类立法现象的抽象与归纳.既然是学理性的,就难免众说纷纭,其含义因使用者的标准和语境的不同而有所不同.行政立法一词既即可以做静态的理解,指立法结果；也可以做动态性理解,指立法活动；而大多数学者在使用时都不做动静态的区分,往往二者交替使用[1]4.国外学者对“行政立法”的分歧主要集中在“行政立法”与“委任立法”的关系上,主要有三种情况：一是二者的外延一致,行政立法等同于委任立法,以美国为代表.二是行政立法范围大于委任立法,行政立法除了委任立法外,还包括宪法直接赋予行政机关立法权的职权立法,这种国家的典型代表是法国.三是委任立法范围大于授权立法,委任立法不仅限于行政立法,其外延要比行政立法宽广,这种情况极为少数,世界上只有英国等少数国家如此[2].我国学者对行政立法的种种理解,大致可归为两大类：一是从内容上界定行政立法,即凡制定内容为行政性法律文件的活动都是行政立法,如应松年先生所言：“行政立法概念是指相对于刑事立法、民事立法或经济立法而言的行政立法,即制定行政法律,指人民代表大会和行政机关制定行政管理的法律规范的活动”[3]40.二是从主体上判定,即认为只有行政机关的立法行为才是行政立法,行政立法的“行政”是因行政机关为制定主体确定的,如应松年先生对此所作的概括：“所有行政机关制定行政规范性文件的活动”,“享有制定行政法规或规章权力的行政主体依法定职权和法定程序制定规范性文件的活动”[3]40.大多数学者支持第二种概念,如刘莘教授的《行政立法研究》一书中就把行政立法概念界定为“行政立法是指享有行政法规制定权的国务院、享有规章制定权的各部委、地方政府依法制定、颁布具有普遍约束力的行为规则的活动”[2]6.曾祥华博士认为,行政立法是指有权的行政机关依照法定的权限和程序制定行政法规和规章的活动及其结果[1]4.多部法学词典亦采用此说,如：“国家行政机关依照法律规定的权限和程序,制定和颁布具有法律效力的规范性文件的活动[4]”.

笔者基本赞成通说对行政立法概念的界定,但认为行政立法除了制定规章外,还包括认可、修改、废止规章的活动,因为“立法”活动不仅限于法的创制,它是一项包括制定法、认可法、修改法、补充法和废止法等一系列活动的系统工程[5].综上,我们认为,行政立法是指国家行政机关依照法律规定的权限和程序,制定、认可、修改、废止具有法律效力的规范性文件的活动.

行政立法程序是行政主体在行使行政立法权过程中所应遵循的方式、步骤、时限等的总称[6],而行政立法过程就是该程序的展开.实体和程序是行政立法过程不可或缺的两方面,二者缺一不可.实体固然重要,但程序也不能忽视,它是实体的载体,实体有赖于程序表达出来.在我国,对行政立法程序的强调格外重要：一方面,行政立法除了行政性外还具有立法性,立法必须遵循法定程序；另一方面,我国在法传统上一直重实体轻程序,程序价值的缺失是我国建设法治社会的重要障碍.

二、当前我国行政立法程序过程分析

目前我国还没有一部完整统一的关于行政立法程序的法规或规章.有关行政立法程序的规定散见于2000年3月制定的《中华人民共和国立法法》、《行政法规制定程序条例》和2001年11月制定的《规章制定程序条例》以及各省相关的地方性法规和规章之中.在行政立法的实践中,更多是根据行政行为的内部程序来操作,总的来讲,我国行政立法程序基本上可以分为以下几个阶段：

(一)行政立法准备阶段

周旺生教授认为,“现代立法活动过程中的立法准备,一般指在提出法案前所进行的有关立法活动,是为正式立法提供或创造条件的活动,是为正式立法奠定基础的活动.”[7]由此可知,立法准备是整个立法过程中的第一个环节,是整个立法过程的奠基石,直接为进入下一阶段的立法运作过程怎么写作.其总体工作是要确定对于某一类事项、某一类社会关系,政权机关是否应当初步决定将其纳入法所调整的范围.

行政立法,同样需要准备工作,但我国现行法规对之缺乏具体的规定.实践中,一般包括以下几方面：第一,行政立法预测.行政立法预测是指行政立法主体在过去立法的历史经验与教训、对现行法律评价的基础上,结合社会发展状况及其法律需求的考察,对本国行政立法的现状、发展与未来情况所进行的分析、评价与预测.第二,立法规划.享有立法权的机关根据国家的方针和政策、国民经济和社会发展计划,在科学的立法预测基础上,做出的立法目标、措施、步骤等的设想和安排.第三,立法决策.在前两项工作基础上,由相关立法主体决定立法项目.

(二)草案的拟定与预告

行政主体在决定进行某项行政立法后,必须拟定行政立法的草案.行政立法草案拟定有两个途径：其一是行政立法主体所属职能部门组织拟定.这种方式的优点是拟定人熟悉行政立法所调整的行政管理事务,可以提高行政立法的可行性,但不足之处是因过分强调部门利益、地方利益,行政立法可能损害行政相对人的利益,甚至是国家整体利益和公共利益.其二是通过课题招标组织行政体制外的专家拟定行政立法草案.这种方式的优点是拟定人与行政立法没有利害关系,能够比较中立客观地看待行政立法所要解决的问题,确立的行政法律规范可能相对比较公正,但不足之处是行政体制外的专家对行政立法所要调整的行政管理事务不太熟悉,可能会使有的行政立法条款脱离实际而可操作性较差.因此,通常的做法是将这两种行政立法方式结合起来,使行政立法草案拟定人员中既有熟悉行政管理事务的行政机关工作人员,也有与行政立法有关的法律、经济等方面的专家.预告是行政立法主体将行政立法的草案通过公布的方式告知公众的行为.它类似于行政决定程序中“告知”程序.预告的功能在于让公众了解行政立法草案的内容,以便公民决定是否需要表达自己的意见.我国《行政法规制定程序条例》虽然没有规定“预告”程序,但它有的规定也体现了预告的精神,如该条例第19条第2款规定：“重要的行政法规送审稿,经报国务院同意,向社会公布,征求意见.”《规章制定程序条例》第23条规定：“规章送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧,起草单位在起草过程中未向社会公布,也未举行听证会的,法制机构经本部门或者本级人民政府批准,可以向社会公布,也可以举行听证会.”

(三)听取意见的阶段

1.听证.

听证原本是司法审判的方式,后经过适当改造后引入立法、行政领域.在行政立法领域,听证制度一般只适用于与公民有重大利益关系的行政立法.这种听证在美国行政法称之为正式听证[8].我国《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》中规定的“听证会”也是属于正式听证.《行政法规制定程序条例》第22条规定：“行政法规送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的,国务院法制机构可以举行听证会,听取有关机关、组织和公民的意见.”听证的主要功能在于给与行政立法有重大利害关系的公民陈述意见的机会,从而沟通行政立法主体与公民之间有关系.

听证程序主要涉及听证主持人、听证的范围、听证的具体步骤、听证效力等内容.我国对此没有详细规定,但在实践听证当中,听证基本上按以下具体步骤进行：第一,通知.在行政立法预告中,行政立法机关应当将行政立法听证的时间、地点、参与方式等向社会公告.第二,确定听证代表.听证代表是指在听证会上进行专门发言的公民.听证代表可以由利益团体推举,也可以由公民自荐.为了确保听证代表的广泛性,利益集团推举代表与自荐代表应当保持一定的比例.同时,听证代表也应当具有一定的参政议政能力,对所进行的行政立法内容有一定的了解.第三,举行听证会.听证会按下列程序进行：首先,听证主持人宣布听证会开始,宣布听证的行政立法的名称、制定机关,宣布听证纪律和发言顺序等.其次,行政立法制定机关代表就行政立法的法律依据、主要内容和理由发言.再次,听证代表按议题的先后顺序发言,行政立法机关代表可以在每个听证代表发言后,对该听证代表的发言作出解释、回复.最后,听证主持人认为听证代表的发言没有新的观点,可以宣布听证会结束.

须注意的是,在我国现行法规的规定中,听证程序并不是强制性规定,是“可以”而不是应当.

2.座谈会、论证会.

除了正式听证外,座谈会、论证会也是作为一种行政立法程序听取公民意见.但不属于正式程序,相对于听证程序而言较为简单、随意.我国目前《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》都将这两种方式作为听取公民对行政立法意见的方式之一.

座谈会在我国是一种传统的政府听取民意的方式,在我们日常政治生活中被政府所广泛使用.参加座谈会的人员与所讨论的行政立法草案之间具有较直接的利害关系,他们往往会从自己利益得失出发,对行政立法草案发表自己的看法,因此,他们的意见具有较强的主观性.

论证会即邀请有关专家对草案内容的必要性、可行性和科学性进行研究论证,作出评估.与座谈会不同的是,参加论证会的人员往往是某一方面的专家,与所讨论的行政立法草案没有直接利害关系.他们从专业知识角度对行政立法草案提出自己的观点,并随附相关的科学依据或者合法性依据,因此,他们的观点具有较强的客观性,也具有较强的说服力.

此外,听取意见的方式还包括一些先进的通讯方式,如信函、电子邮件等方式听取意见.

(四)审查审议阶段

行政立法草案在听取公民意见的基础上修改后,就进入审查审议阶段了,该阶段是行政立法程序的核心阶段[9].

审查主要是由行政立法主体的同级法制机构负责,一般都是由政府的法制办公室完成.经审查没问题后,进行行政立法主体的内部审议,实践中,审议决定程序如下：第一,在机关组成人员对行政立法草案进行正式审议之前,先应由负责行政立法草案起草的部门就行政立法草案的内容作专门的说明.第二,行政立法草案在由行政立法机关负责人作出最终决定之前,交付本机关组成人员审议.机关组成人员可以发表自己的观点,也可以提出对行政立法草案的修改意见.第三,按照组织法相关行政决定程序,做出最终审议决定.因行政机关实行行政首长负责制,即行政首长在听取其他行政机关组成人员意见的基础上做出最终决定.

审查审议阶段虽至关重要,但我国相关立法对此缺乏详细规定.行政立法草案决定系行政立法的内部程序,我国《立法法》对之没有详细规定,只有一些援引性规定.《立法法》第60条规定：“行政法规的决定程序依照中华人民共和国国务院组织法的有关规定”；第75条规定“部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定.地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定.”

(五)公布行政法律阶段

公布系行政立法正式程序的最后一个程序.行政立法的公布涉及到公布主体、公布时间、公布方式等问题.

第一,首长签署公布.行政立法都须由行政首长签署公布,《立法法》第61条规定：“行政法规由总理签署国务院令公布.”第76条规定：“部门规章由部门首长签署命令予以公布.地方政府规章由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布.”

第二,公布在指定刊物上.行政立法要求在指定的刊物上公布,并对标准文本也做了相关规定.《立法法》第62条“行政法规签署公布后,及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登.在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本.”第77条“部门规章签署公布后,及时在国务院公报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登.地方政府规章签署公布后,及时在本级人民政府公报和在本行政区域范围内发行的报纸上刊登.在国务院公报或者部门公报和地方人民政府公报上刊登的规章文本为标准文本.”第三,公布时间.我国法律法规对行政立法的具体公布时间没有做出规定,只笼统地规定应及时公布.

三、完善我国行政立法程序的对策措施

实践中我国行政法律大量存在,但实施效果不佳,是与行政立法程序的不完善有很大关系的.因此,完善行政立法程序迫在眉睫.但是行政立法程序的完善是个系统工程,不可一蹴而就.当前阶段,笔者认为除了对实践中的上述几个阶段予以统一规定外,还应在以下几方面予以完善：

在我国立法准备阶段须经历立法预测、立法规划和立法决策这三个阶段,对立法项目进行必要性分析是应有之义.但“正因为是应有之义,没有具体制度设置,使其在实践中形同虚无；正因为没有对立法项目进行必要性分析的强制性规定,有权立法的主体往往通过其它手段使有利于自己的立法项目能够进入立法的‘五年规划’和‘年度规划’”[10].

完整的立法项目必要性分析制度的设计应包含必要性分析主体、必要性分析内容、必要性分析报告等内容.在这里我们重点强调一个必要性分析工具――行政立法的立法成本――收益的效益分析.在“依法行政”语境下,政府的全部行为均可以概括为制定和执行行政法律、法规的活动,行政立法就是对政府活动和社会个体的行为和损益进行“设计”的阶段[11],因此行政立法的成本效益分析显得尤为重要.立法成本――收益的效益分析在美国历来已久,在立法实践中特别是行政立法领域已相当成熟,在我国也具备了建立它的条件：一方面,我国当局者已明确提出要进行立法的成本效益分析,我们有“法”可依.2004年国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》里规定,“积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度.政府立法不仅要考虑立法过程成本,还要研究其实施后的执法成本和社会成本.”[12]另一方面,我国学者对之也进行了深入广泛的研究,为我们建立该系统提供了条件.对行政立法进行成本收益分析是指对成本及收益的界定及度量,若收益大于成本,则该行政立法可行,反之则否.立法成本的界定及度量是行政立法成本收益分析的关键,我们应注意以下几方面的问题：第一,应从社会的角度去界定成本与收益,而不是从个体角度；第二,应从立法的整个生命周期去界定成本,而不是仅仅计算立法正式程序的立法成本；第三,还应考虑时间成本[13].

立法听证程序在我国学界和实践界呼吁较多,完整的立法听证制度是一个庞大的系统工程,需要逐步完善.当务之急,应从以下两方面来完善：一是针对现行法规尚未将听证制度作为行政立法程序的必须程序这一现状,我们建议对听证程序改“可以”规定为“应当”规定,使之成为强制性规定[14].另一方面,我们认为还应从以下几方面来完善具体规定：第一,在我国没有具体规定行政立法听证主持人的情况下,听证主持人不宜由行政立法草案起草负责人担任.第二,严格听证范围.作为正式的听证制度,我们也赞成其适用范围不应确定得过大,否则可能影响行政效率.但在界定标准上我们认为“直接”与“切身利益”等词不够精确,不属于“法言法语”,应当改为立法中常用的“公民合法权益有重大影响”.第三,增强听证笔录效力.听证会应当制作听证笔录,这已是不争的事实.但对于听证笔录的效力历来争议甚大,我国现行做法是听证笔录不具有强制效力,也即行政立法主体对于听证代表的发言可以不予以采纳也不用予以说明.如此一来,听证极易沦为一个“过场”.为此,我们建议应增强听证笔录的效力：一种方案是规定“应当”采纳听证代表的意见；另一种只能够方案是规定“可以”采纳听证代表的意见.没有采纳听证代表意见的,应当在行政立法草案说明中给出理由.这种理由不仅可以解除公民对行政立法草案所存的疑虑,也可以增加公民对行政立法的认同感.

对于立法责任,现行法律没有规定.传统理论认为议员（人大代表）当免责,在具体实践中有一整套的免责制度[15].因为议员代表人民,在议会（人大）行使立法权应当允许他充分发表自己的意见,否则立法不可能真正代表民意.但在权责相统一的法治社会,议员的免责是有边界的：免责并不代表不承担任何形式的责任,议员免去的只是特定范围内的法律责任,对于越界的行为照样应承担相应责任[16].对于立法权与执法权一体化的行政立法,我们更应规定立法责任.其主要理由是：一方面政府实行首长负责制,政府立法亦为政府行为,对外应由其首长负责；另一方面,政府立法尤其是部门立法中出于政府或部门利益考虑,在立法中会出现损害相对人利益的趋向以及部门间争权夺利、越权立法现象.对于这些情况,我们可追究立法者的立法责任.具体责任方式可对有关责任人进行批评教育及其他行政处分.规定立法责任的目的在于督促立法者在立法过程中做到严格按法定程序和权限立法,认真负责地立法[17].