民间借贷法律规制

[摘 要]民间借贷是对正规金融的补充,对促进国民经济迅速发展方面具有一定作用.文章阐述了民间借贷法律规制研究的背景和意义,探讨江苏省民间借贷法律规制现状,并在基础上剖析民间借贷法律规制中存在的问题,并提出相关建议.

[关 键 词]民间借贷；金融；法律规制；江苏省

一、民间借贷法律规制研究的背景和意义

(一)民间借贷的概念

所谓“民间借贷”,指是在国家依法批准设立的金融机构以外的自然人、法人及其他组织等经济主体之间的资金借贷活动.民间借贷是对正规金融的补充,是实融资源有效配置的手段.它在促进国民经济迅速发展方面发挥着重要的作用,尤其有利于解决民营中小微企业的生产经营资金短缺问题.

(二)研究背景

民间借贷虽然是一种古老的融资方式,但是在现代金融社会中实现了重大的转型并展现出新鲜的活力.传统的民间借贷一般发生在亲朋好友之间,多用于生活消费；而现在其更多用于生产经营,如用于企业更新固定资金、扩大生产经营、进行项目投资开发或解决流动性资金不足的问题.在市场经济的大背景之下,民间借贷以其手续简便、利润丰厚等优势逐渐发展成为我国中小企业融资的重要途径,有效地缓解了中小企业融资难的困境.

但是,由于监管上的缺漏和法律制度的不成熟,民间借贷也存在诸多消极影响.随着“温贷危机”等事件的浮出水面和“吴英案”引起全民关注,民间借贷行业逐渐暴露出资本市场秩序混乱、监管不善以及民间借贷机构组织结构不规范等诸多问题.另外,民间借贷过程中还伴生着非法集资、非法吸收公众存款、高利转贷等违法犯罪行为,这严重损害了放贷人与借款人双方的利益,引发了一系列的社会矛盾与冲突.一时间,民间借贷的利弊如何权衡,应该走向何方成为万众瞩目的焦点.

鉴于民间借贷突出性的积极作用和负面影响,党和国家给予了高度关注.央行有关负责人在接受主流媒体采访时表示：民间借贷在制度层面上具有合法性,各有关部门应致力于推动完善相关法律法规,鼓励民间借贷规范化、阳光化运作,发展多层次信贷市场,满足社会多元化融资需求.

由此看来,民间借贷像一辆飞奔的列车,唯有将其推上法治的轨道,其才能安全而高速地行驶,从而造福于经济社会的稳定发展.

(三)存在意义

1.保护合法民间借贷,解决融资难问题形成民间借贷的法律规制,能够更好地发挥其积极的社会作用,有效缓解中小企业融资难问题.中小企业因自身条件限制,在银行等正规金融机构很难贷款成功,导致资金的短缺,生产难以继续.中小企业需要手续简便、资金量充足而持续、供资速度快速的融资方式.民间借贷本身具有的灵活性、简便性等特点,刚好与中小企业的需求相适应,弥补了正规金融体系的缺漏.

2.深化民间借贷研究,推动法律规范出台

研究民间借贷的法律规制,不仅可以深化民间借贷的理论研究,还可以推动相关法律规范的出台,弥补现有法律规范的缺漏,完善民间借贷的法律监管体系.

3.规范民间借贷行为,打击违法犯罪

形成民间借贷的法律规制体系,能够明确区分合法民间借贷与非法民间借贷的界限,在保护合法民间借贷的同时,严厉打击违法犯罪行为,从而营造一个稳定、安全的融资环境,保护借贷双方的利益,保障资金的安全.

二、江苏省民间借贷法律规制现状

(一)民间借贷的现状及特点

江苏作为全国经济大省,民间借贷问题层出不穷,但是江苏省有关部门都在积极地采取措施,促进健康阳光的民间借贷市场的形成.

目前,江苏省的民间借贷现状突显出如下六大特点.

1.民间借贷融资规模大

民间融资的规模空前化.随着经济的发展,民间融资已经逐渐被社会公众所认同,监管部门也从严格监控转为观望和默许的态度,导致民间融资规模增长空前迅速,融资活动趋于公开化和半公开化.从江苏省民间借贷纠纷的涉案金额来看,规模相当巨大.2011年江苏省全部法院新收一审民间借贷纠纷案件涉案标的额总计达到129.7487亿元,2012年上半年涉案标的达98.88亿元.

2.民间借贷资金流向集中

民间融资的范围扩大化,流向集中化.资金流向重点集中在生产领域和流通领域,其中制造业、建筑业、商贸业、房产业占主导地位,用途以投资和经营为主,目的也逐渐由自主性向营利性转变.民间融资的资金流向也有部分流入地下融资市场,对社会秩序、群众日常生活产生影响.

3.民间借贷参与主体和融资方式多样化

以参与民间借贷的主体作为分析对象,按照所起作用的不同,可分为三类：资金需求方、资金供给方和相似度检测组织.在实证调研过程中,我们发现,民间借贷的放贷主体多元化,其中包括非银行金融机构、企业、互助会、部分公务员或银行从业人员的社会个体等.同时,民间借贷方式呈现多样化,不再仅仅是以直接借贷为唯一方式,而是更多依托于相似度检测机构进行借贷.

4.民间借贷利率市场化,普遍高于法律限制的范围

民间融资利率要远远高于正规金融的贷款利率,甚至远高于同期银行贷款的基准利率的4倍.民间融资利率一直逐步攀升,借贷双方一般以金融机构贷款利率为参照,依区域经济发展水平,资金供求关系、借款主体类别、借款用途等不同而有所不同,利率水平差异较大,利率市场化特征明显.

5.民间借贷纠纷案件增长迅速

民间借贷纠纷案件发案数高且增长迅速.2007年至2011年,江苏省法院受理的民间借贷案件数量逐年增加且上升幅度较大.2007年全省法院受理民间借贷纠纷案件到2011年达到78803件,平均年增幅达33%,比同期全部民事案件平均增幅高出10个百分点.2012年上半年民间借贷危机爆发,借款人携款跑路事件频出,导致民间借贷案件急剧上升,全省法院共新收一审民间借贷案件达到2007年以来最高点.6.民间借贷涉嫌犯罪的情形日益严重

随着民间借贷的规模日益扩大,民间借贷领域涉嫌犯罪的情形越来越严重.如不具备吸储职能的企业或个人进行的大额吸储行为,可能涉及非法集资或非法吸收公众存款；部分资信较好企业从银行骗取、套取资金用于发放,涉嫌构成贷款诈骗；更有因高额利息致使借款人不能及时还贷,引发暴力讨债致使人身伤害等犯罪行为发生.

(二)民间借贷的法律规制

1.民间借贷的法律规范

在我国的现行法律体系中,《合同法》、《担保法》、《民法通则》等法律中的内容均适用于民间借贷.例如,《民法通则》明确规定“合法的借贷关系受到法律保护”,这是对民间借贷合法性的肯定.

《刑法》规定了高利转贷罪、非法集资罪和集资诈骗罪的定义和处罚方式,但在规定上具有模糊性,不易于明确地界分违法犯罪行为与合法的民间借贷行为.

2.江苏省高级人民法院《关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》

该意见中以保护合法借贷行为,畅通融资渠道,制裁非法借贷行为,维护金融安全和社会稳定为原则,针对借贷行为的效力、利率问题,数额认定、刑事犯罪处理这四大主题作出了相关规定,以期规范民间借贷行为,实行良好的监管.

此意见是符合时下关于处理民间借贷的基本价值取向的,对于民间借贷中最富争议的合法行为认定、利率、借款金额、与违法犯罪行为的界限等几个问题做出了明确的规定,在一定程度上对规范民间借贷行为起到了积极的推动作用.

3.江苏省民间借贷监管的典型举措

为了更好地规范引导民间借贷,江苏省很多城市在结合本市民间借贷特点的基础上纷纷采取了一系列的举措,其中苏州市的举措最具代表性.江苏省苏州市金阊区人民法院正式成立民间借贷风险防范司法怎么写作中心,在公证处和街道司法所设立联系点,与风险防范司法怎么写作中心建立定向联络机制.此举旨在为民间融资提供阳光平台,有效防范民间借贷风险,防止民间借贷纠纷的发生.

三、民间借贷法律规制中存在的问题

(一)监管缺位、错位,致使民间借贷在监管上处于混乱状态

现有法律法规中对民间借贷的管理主体都没有明确规定,更没有针对民间借贷而设立的系统而完整的监管体系.

1.民间借贷监管主体缺位

民间借贷存在着监管缺位的现象,容易带来巨大的负面效应.但由于民间融资与传统的融资方式存在很大差别,无法有效发挥作用.据调查,现有监管部门大多都实行专业监管,其监管模式与措施都有特定对象,在技术层面上很难实现对民间融资具体、全面和系统协调的监管.正是因为监管主体的缺位导致民间借贷缺乏明确的监管者,民间借贷负面效应将被放大,融资市场也无法有序运转.

2.放贷人监管体系错位

另外,我国放贷人监管体系也出现了错位的现象,缺乏科学性、层次性和针对性.我国目前实际存在的放贷人形式多样,他们各不相同、各有特点,在我国放贷人体系构成中处于不同的位置层次.此种权力配置方式,欠缺足够的专业性与权威性,未能与多样性的放贷人所体现的组织类型差异合理对应,也未能针对其不同经济特征给予区别对待,导致我国放贷人监管体系严重缺乏科学性、层次性和针对性,大大降低了监管的有效性.

目前,现行的法律法规中并没有对“谁对民间借贷进行监管”、“如何对民间借贷进行监管”等问题进行详细的规定,造成民间借贷的主体缺位与错位,致使民间借贷活动在监管上处于“真空”或者“迷茫”地带,长期得不到有效监管和规范引导,必然对民间借贷的健康发展产生阻力,进而会影响金融市场的正常秩序.

(二)民间借贷内部关系混乱,违规经营现象丛生

民间借贷再掀热潮,众多民间借贷放债组织挤入民间借贷市场.但是民间借贷放债性组织数量巨大,缺乏规范和管理,经营呈现混乱状态,增添了交易风险.

1.市场准入门槛设置过高

目前我国尚未从整体上承认放贷主体及其从事的具有营利性的商业放贷行为,因此其也不具有全面合法地位.即使单行立法所承认的小额贷款公司、融资租赁公司、典当行等民间借贷放债主体,也在各方面进行严格限制而准入门槛过高.市场准入门槛过高,更加不利于民间借贷的长期发展,也会滋生较多不规范民间放债性组织.

2.民间借贷放贷主体违规经营

现实存在的民间融资放债性组织缺乏规范制约,但却依然从事民间借贷的相关金融活动.这类公司没有经营融资性担保业务的许可,不受监管约束,只需要像普通公司一样经过工商注册登记就可以营业,经营状况较为混乱.民间借贷放贷主体缺乏规范,造成民间融资活动的交易平台失去了自然发展的金融环境.大量资金在正规金融机构体制外流动,并以形式流出银行体系,加大了资金体外循环,造成金融信号失真,因而不利于金融监管.

(三)民间借贷信息监测体系缺乏

民间借贷具有不公开性、隐蔽性,其融资主体、融资相似度检测、融资规模、融资利率、融资方式、融资期限、资金用途等等都无法相对准确的了解.构建一个完善的民间融资市场信息统计体系,将在民间借贷监管过程中发挥着至关重要的作用.

在现行法律制度下,阳光化的民间融资形式仅为小额贷款公司及各种私募基金,大量的民间融资信息难以获得,成为对民间借贷监管中的一大难题.目前我国的正规金融机构信息监测体系已经基本建立,为维护金融安全和制定国家金融政策提供了依据,但民间借贷仍存在信息监测体系缺乏的问题.现有的监测体系可以说只是监测出民间融资已经发生纠纷之后的事后结果,并没有能在产生纠纷前起到预防的功能.因此,单纯的事后监测无疑无法持续性地跟踪、提示、控制、规避和防范民间融资的法律风险,只有实现全程监测才能实现监测的目标.

（四）高利扰乱金融秩序,易产生民商事纠纷民间借贷高利率的特点和资本的逐利性特征使得大量的民间资本进入借贷业,而进入借贷业中的民间资本并未真正进入实体经济.

大量资金“脱媒”,扰乱正常的金融秩序.民间资本虽然庞大,而中小型企业融资成本大,这无疑加重了企业的经营负担.这种游离于正规金融机构之外的民间借贷,影响了和地方对宏观经济和区域经济运行的判断和决策,有悖于经济结构调整的初衷,削弱信贷政策实施效果.部分民间资金容易甚至流向国家限制发展的行业和领域.因此,未真正进入实体经济的民间借贷资本,更易诱发民商事纠纷,影响社会全局稳定.

(五)完整的法律体系尚未建立,冲突和问题凸显

1.法律法规的分散

民间借贷的相关法律主要分散在《民法通则》等法律,最高人民法院出台的意见和批复,以及其他针对某一类型放贷人的单行立法之中.民间借贷法律规则的分散性,使得实际处理纠纷的标准变得很模糊,民间借贷制度的风险性显露无疑.

2.立法及其内容的滞后

法律体系的滞后性体现在立法滞后和内容滞后两个方面.其一,立法滞后.它们都是在特定的环境和发展时期制定的,对放贷主体和行为的规范难以与蓬勃发展的民间借贷同步,显出些许“力不从心”.其二,内容滞后.《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》充斥着计划经济和政府本位的色彩,旨在保护国有金融垄断,这不仅不符合商业传统,也难以适应如今的金融环境.

3.现有条款的矛盾

由于缺乏统一、完整的民间借贷法律体系,故法律的逻辑性和协调性无从谈起,加之立法的分散性,导致了法律规范之间时有冲突和矛盾的现象.《合同法》中对借贷主体没有特殊的规定,而《贷款通则》却规定贷款人必须是依法设立的中资金融机构,并经中国人民银行批准经营贷款业务,企业之间不得违反该规定.

4.专门法律的缺失

民间借贷目前仅能适用一般民事法律,这些一般规定无法应对民间借贷发展所带来的一系列问题.而那些专门用于调整民间借贷的规定,大多数只是以意见的形式呈现,没有形成统一的法律体系,难免会有不足和缺漏,这样也导致了诸多法律漏洞的存在,无法完全保障借贷参与人的合法利益,并且促使了民间借贷异化现象的增多.

四、完善民间借贷法律规制的相关建议

在进行具体的对策研究之前,笔者结合调研中所获得的数据和资料,对民间借贷法律规制进行了逆向思考,发现民间借贷登记是否能得到借贷双方的积极回应、民间借贷的市场规模和利率是否能被全面掌握、民间借贷怎么写作机构的性质定位是决定着法律规制是否能够成功的关键因素.

结合对这些因素的思考和研究,笔者提出如下建议：

(一)有条件地承认民间借贷的合法性,加大法制宣传的力度

1.有条件地承认民间借贷的合法性.

在遵守相关法律法规前提下,自然人、法人及其他组织之间有自由借贷的权利.法律只规定“保护合法的民间借贷”而没有规定“合法的判断标准和原则”.因此,法律应当从资金来源、借款用途、追偿方式等条件来界定,有条件地承认民间借贷的合法性.通过承认民间借贷合法性的正面表态将民间借贷纳入法制轨道.

2.加强宣传的力度,提高民众的法律认识.

通过新闻媒体、发放宣传单页、开辟宣传栏窗等多种途径多种方式,向公众和企业宣传相关的政策法律、典型案例,提高民众防范民间借贷风险的法律意识.同时,鼓励和动员借贷双方进行合法的备案登记,使他们知晓登记可以带来的好处,从而促使民间借贷的运行渐渐公开化、阳光化.

(二)加快推进相关立法进程,早日将民间借贷纳入法制轨道

1.在全国范围内形成统一的专门性民间借贷法律规范

制定并颁布《民间借贷法》或《放贷人条例》,使民间借贷行为有法可依,是当务之急.《放贷人条例》早前就酝酿,却至今未能出台.原因主要包括市场状况复杂,诸多问题仍存在较大争议以及法律法规对民间金融的严格管制.

对此,笔者建议结合我国民间借贷的现状,借鉴境外相关立法成果,为条例制定上的难点、重点问题提供解决的思路,以期推动我国放贷人法律保护机制的建立.另外,应对原有的严格管制民间金融的法律法规予以修订,重构非法金融机构和非法金融活动认定标准,为其阳光化发展留出法律空间.

2.地方人大或者地方政府立足地方实情制定民间借贷管理法规或者规章

我国幅员辽阔,各省的经济发展水平不尽相同甚至存在着较大的差距,民间借贷的发生频率、涉及金额、认定标准等因素也必然会有所不同.对此,笔者建议,可以效仿《民事诉讼》中对诉讼金额的规定,各省在规制民间借贷的过程中,应当结合省情进行变通的制度设计,出台符合省内民间借贷现状和特征的管理法规或者规章制度.值得注意的是,地方的任意性不得无限扩大,要限制在合理范围内.

(三)强化对民间借贷市场的监管,形成多层次差异化的法律监管体系

1.明确民间借贷的监管部门和监管责任

完善监管体系的首要任务就是明确特定的监管部门及其特定责任.根据现行分工,我国对民间金融实行多头监管,但缺乏有效的监管和合理的配置,一方面导致监管对象无所适从,另一方面导致推诿,形成监管盲区.

首先,明确民间借贷的监管主体.由鉴于小贷公司、担保公司从事贷款和融资性业务,应纳入人民银行和银监会的监管之下；经信委、金融办、工商局协助管理,并且明确各自监管职责和分工.

其次,明确监管的责任并且优化监管方式.由于民间借贷放贷组织的各方面存在较大差异,应实行针对性的监管.另外,在保持有效监管的同时应采用柔性监管的方式.

2.与行业协会一同构建多层次法律监管体系

行业协会也应当发挥在监管中的自治作用.笔者建议比照《中国银行业协会章程》制定民间借贷行业协会制度.行业协会可以自行制定有关的民间借贷的准入制度,也可对民间借贷进行预警.行业协会的会员可以依靠协会的便利而在从事民间借贷的过程中获得一定的保障,降低风险.同时,行业协会可以处理违反行业规定的从业者.从业者对行业协会的处理决定不服,可以到银监会进行申诉.（四）分层治理非正规民间金融,规范民间金融市场

民间金融的自由性和主体多元化特点决定了民间金融市场的多层次,针对民间金融的层次划分,需采取分层的治理和规范措施：

1.大力发展村镇银行、小额贷款公司等正规民间金融

发展村镇银行、小额贷款公司的数量和规模,放开设立村镇银行、小额贷款公司的限制.对已具备较大规模和规范运作条件的村镇银行、小贷公司应引导其向农村银行方向发展,逐步开放存款功能,允许吸存,增强其贷款能力.鼓励和支持民间资本投资经营正规民间金融机构,金融怎么写作业向民间资本开放,降低金融业准入门槛.

2.让“灰色金融”规范化、阳光化

有关部门应引导灰色金融向正规民间金融发展,对互助基金会、社区性融资组织、标会、地下钱庄等地下金融进行“招安”规范,对有一定规模的互助基金会、合作基金、社区性融资组织等可以规范发展为社区银行、小贷公司和村镇银行等小型民间金融机构,将其从“地下”引到“地上”,促使其向社会提供合法的金融怎么写作.3.严厉打击“黑色金融”“黑色金融”是导致民间金融乱象的根源,、非法集资等已经明确界定为违法犯罪的金融活动应当禁止并予以刑事处罚.我国法律规定非法集资有两个罪名：集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪.对非法集资的定罪标准目前也更加客观,也更具可操作性.当然,处置非法集资建立“疏堵并举,防治结合”的长效工作机制,实行综合治理,标本兼治.

(五)推进利率市场化改革,引导资金流向实体经济

我国利率市场化改革已经基本完成了除存款利率上限、贷款利率下限外的其他所有利率市场化改革.因此,必须推进利率市场化进程,尽快取消存款利率限制,建立健全由市场供求决定的利率形成机制.

扩大金融机构贷款利率浮动区间和自主定价权,提高贷款利率市场化程度和信贷风险的补偿能力,并实行存款浮动利率,建立新的市场竞争体系,使资金在同等条件下在正规金融与民间金融之间合理分布,用市场手段优化资金这一稀缺资源的配置,提高其使用效率.建立统一的市场化利率体系,民间金融利率才能与整体市场利率相接近,才能有效遏制现象.因此,通过改革创新,治理和规范好民间金融市场,才能把系统性金融风险降到最低,才能促进实体经济的发展,保持社会的和谐稳定.

(六)构建民间借贷综合怎么写作平台

现实中缺乏民间融资活动的交易平台,加之民间融资的双方处于信息不对称的状况,市场需要第三方介于投融资双方进行客观公正的斡旋,因此民间借贷综合怎么写作平台应运而生.

以该平台为基础,一系列的相关制度都将建立起来：

1.完善的信息披露体系

我们需要从事前预测性信息披露、事中持续性信息披露和事后反馈性信息披露多方面人手,建立完善的信息披露体系.在预测性信息披露中我们规定民间借贷主体在依法真实、准确、完整地履行披露义务告知风险后在一定程度上免责.同时还需要通过中期信息披露对整个借贷过程进行监督,进行事中持续性信息披露,及时防范风险.事后性信息披露是指对整个融资过程进行总结性信息披露,并根据民间借贷主体的履行情况对其进行信用评级,向社会公众开放,建立诚信档案,促进优胜劣汰.

2.完善的民间借贷登记备案制度

在民间借贷综合怎么写作平台上发生的借贷关系容易形成记录和登记备案,这将有助于实现借贷主体、借贷相似度检测的集中运行,从而便于借贷信息的收集和处理.另外登记备案信息可以接入征信系统,作为企业信用和个人信用体系的一部分.同时,经过登记备案的每一笔放贷业务,可以登录征信系统进行相关的信息查询,并且在业务持续期间,也可进行信用的追踪,以确保放贷业务的良好运行.

3.科学合理的放贷人市场退出机制

民间的放贷行为大多以个人信用为基础,大部分放贷人都是以合伙、独资企业等形式出现的不具有法人资格的商合伙和商个人.鉴于此,我国应该尽快修改现行的《破产法》,以民间借贷综合怎么写作平台为基础建立自然人破产制度,建立科学合理的放贷人市场退出机制,保护放贷个人的合法利益,稳定金融秩序,实融市场资源优化整合和产能的高效配置.

[注释]

①赵长青：《民间不宜认定为非法经营罪》,载于《检察官日报》2012-4-25.

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[作者简介]卢玉立、虞伟、王姝、孙思齐、郭杰,南京师范大学法学院学生.