外商并购国内企业的反垄断法律问题

[摘 要]近年来,外资并购国内企业逐渐成为我国外商投资的重要方式,这种投资方式在加速引进外资、提升外资质量的同时也产生一些负面的影响,例如：外商并购的产业限制问题、股权并购的控股问题、资产并购的评估问题、因外商并购导致垄断问题,企业并购时对于劳动者权利保护问题,以及如何保护债权人合法权益问题等.其中,由于外商并购我国境内企业可能导致垄断,甚至有可能会危及到我国的产业和经济的安全是作者极其关注的问题.限于论文的需要与篇幅,文章仅就对当前我国外资并购中存在的垄断问题和我国反垄断法的规制现状进行分析,并在此基础上,就进一步完善外资并购我国境内企业的反垄断法律规制,提出自己的观点与建议.

[关 键 词]外商并购；反垄断；法律规制

一、引言

2011年11月8日,美国百胜餐饮集团宣布,已通过中国商务部依据《中华人民共和国反垄断法》的反垄断审查批复,获准收购并私有化小肥羊公司.我国《反垄断法》规定,两家主要合并人,如果销售额达到了100亿元人民币,同时每家单独在中国市场营业额超过4亿元人民币,都要受到中国的反垄断和经营者集中审查制约.百胜在中国去年营业额达到336亿元；小肥羊在国内市场营业额接近20亿元,均已达到经营者集中申报标准的规定门槛.因此,该项并购案经历了诸多波折,在2011年10月26日更被商务部延长审查60天.从该案中可以基本了解我国外商并购国内企业垄断法律规制的现状,相关制度仍有待完善.

二、外商并购我国境内企业的现状

随着中国加入WTO,国内市场的逐步开放,在经济全球化这个大背景下,外资并购己成为这个时代的重要特征.随着我国改革开放程度的不断提高,跨国公司在我国的投资方式也出现了一些新的变化和特点,从目前公开披露的外资并购中国企业案例看,跨国公司的垄断势头不仅出现在我国的一些轻工业领域,如宝洁在中国的公司9家已全部独资,只有上海沙宣还是合资企业；欧莱雅整合中国护肤品牌“小护士”只用了50天的时间,随后又将羽西品牌收入囊中；我国80%以上的大型超市已被跨国公司纳入自己的生产体系.在大型制造业上,跨国公司并购目标直接锁定我国电器业、工程机械业等领域的骨干企业和龙头企业.因此,跨国并购在国际市场上起到了强化竞争的作用.然而,我们应该看到的是跨国并购对发达国家和发展中国家的影响是不同的.从总体上来说,外资并购对发达国家的积极影响大于对发展中国家的积极影响.在这种情况下,发展中国家必须对外资并购持谨慎态度.反垄断法应当在世界经济领域起到积极作用,维护世界市场的竞争,更好地应对经济全球化的挑战.近年来在外资并购过程中出现的垄断趋势愈发明显,垄断的主要特征表现如下：（l）外资控股并购的力度明显加大,通过采用大规模、系统化的并购方式并购我国境内的相关产业,凭借其技术和资金优势,对我国企业实施限制和排挤,削弱境内企业的市场竞争力,以谋取更多的行业控制权；（2）外资并购的目标直奔我国境内的骨干企业及行业龙头；（3）外资并购更多的侧重于品牌控制,尤其是当地为人熟知的著名品牌,充分利用我国本土化资源实施品牌攻略,长此以往,这将弱化境内企业民族品牌,使民族企业的发展步履维艰,环境恶化,更有可能导致无形资产的流失；（4）外资并购投资主体发生变化,规模大、经济实力雄厚的占有垄断优势的跨国公司在全球市场竞争体系中所占比例明显提高,也意味着我国在对外贸易过程中维护国家主权和经济安全的任务更加艰巨.

三、我国反垄断法律制度的现状

随着我国改革开放步伐的推进,社会主义市场经济体制的不断完善,外资并购的势头也以迅猛之势发展.2007年8月30日我国《反垄断法》的出台,意味着我国的外资并购领域的反垄断规制迈入了崭新的阶段.我国《反垄断法》的一大亮点在于它明确将外资并购中的垄断行为纳入其调控范围,此举为我国在外资并购反垄断过程中的执法活动提供了法律依据,在一定程度上缓解了长期困扰我国反垄断执法机关面临的无法可依的难题.同时,《反垄断法》的生效在一定程度上改变了外资领域长期以来存在的法律效力层次低、系统性缺乏、不具备可操作性的问题,使得对外资并购进行反垄断规制的目标逐步实现,也为我国的市场经济秩序有序进行以及社会主义市场经济进一步发展提供了强有力的保障.相信随着时间的推移,《反垄断法》将发挥更为重要的作用.但我们发现,仅凭一部《反垄断法》不能解决外资并购产生的所有问题.虽然有关规制外资并购的法律制度正在逐步的完善中,如《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《经营者集中申报办法》、《经营者集中审查办法》、《经营者集中反垄断审查办事指南》的实施,《关于相关市场界定的指南（草案）》、《关于对未达申报标确定垄断标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法（草案）》、《关于对未达申报标川：涉嫌垄断的经营者集中一证据收集的暂行办法（草案）》的颁布,很大程度上弥补了外资领域立法上的缺失,改善了长久以来我国对企业并购无从规制的局面,相关法律配套设施的完善对市场的稳定和经济的发展起到了积极的促进作用.《反垄断法》作为外资并购领域的基本法,原则性较强,内容较为笼统,肯定会存在一些真空地带和不足,由此带来的执行困难或缺乏具体性的实施标准等难题是我们不能忽略的,同时作为一部新生的法律,在实施和执行过程中也将存在一些问题,也需要实践的检验和不断完善.

四、目前外资并购国内企业中存在的垄断危害

首先,国有资产由于垄断问题而大量流失.大量的优秀国有企业在外资并购中成为重点对象,但其确保国有资产增值的初衷并没有实现.国有资产流失现象表现在国有企业大量无形资产严重流失、土地使用费流失、国家税收大量流失和政府官员对外资并购的不当干预引起的国有资产流失.

其次,民族品牌和民营经济成长受到抑制.近些年来,一些并购行为往往带有恶意并购的目的：外资并购已经具有一定知名度的国内品牌企业,但目的不是保护发扬这一品牌,而是削弱打压这一品牌,从而消灭潜在对手.与此同时,我国的民营企业各种制度有待完善,实力雄厚的跨国公司轻而易举即可损害民营企业发展环境,将其收购、排挤,阻断其成长机会.①再次,外资并购危害国家产业和经济安全.现如今外资并购的矛头已转向关系到我国经济安全和国家产业,在资源上或是区域市场上占据一定垄断地位的国内重点企业.这些企业关系到产业安全和国家经济安全,是国家利益的主体.如被大量收购,会使我国产业在国际分工中处于不利地位加大所在产业风险,威胁我国经济安全.

五、完善我国外资并购国内企业的反垄断问题的几点建议

考虑到我国市场经济转型还不全面,《反垄断法》也刚实施不久,相关措施还不完善,因此在外资并购的法律层面,还需要做大量的探讨和研究.通过以上对我国外资并购的反垄断规制制度的现状和存在的问题进行科学分析,提出完善我国外资并购的反垄断法律制度的建议.具体来说,可以从以下几个方面着手去做：

(一)完善我国有关外资并购立法

近年来,外资并购目标主要锁定在国内一些潜力大的上市公司和优势行业,并购范围也渗透到了国内的一些战略性行业.如不加以有效管制,必将对国内企业及一些战略性行业造成实质性损害,进而威胁到国家的经济安全.而国家经济安全的维护不能仅寄托于一部《反垄断法》,这是不切实际的.我国需要构建一个有效的、全面的、并由多部法律法规共同作用的外资并购法律体系.我国可以考虑制定一部内容完备、规范科学、法律位阶高的《外资并购法》,以此来规制外资并购及其他形式的外商投资行为.具体内容可包括总则、并购的条件、并购双方的权利和义务、并购程序、并购管理、法律责任等.

(二)架构我国的反垄断法律体系,完善相关配套法律法规

《反垄断法》是我国反垄断法律政策和制度刚刚起步时制定的第一部基础法律,是我国外资领域的基本法.因为其内容面涉及很广,难以保证面面俱到,而且具体执法过程繁琐,执法机构体制复杂.在外资并购领域内,我们应该看到,每个案例都具有其特殊性,不能简单对号入座,只有《反垄断法》这个基本法不够,制定相关实施细则也不够,还应当有一定数量的部门规章、条例以及反垄断指南.发达国家的反垄断法律制度之所以完善,是因为其立法体系自上而下、有条不紊,法律漏洞及真空地带少,在适用法律时,不会出现无法可依的局面.这里,我国可以参照美国司法部颁布的《合并指南》的做法,颁布我国自己的外资并购指南,为我国反垄断执法机构在《反垄断法》的基础上提供具体的、可操作性强的相关配套法律制度.

(三)建立专门的反垄断执法机构,统一执法权

按照我国《反垄断法》第9条和第10条的设计,可以说我国的反垄断机构是“双层次多机构”.从我国多年的具体执法实践来看,多机构执法的弊病是不明确,执法权分散,使得执法机构很难做到统一执法,各部门各自为政,如何设置科学有效的执法机构,是反垄断法当前面临的一项难题.我国可以借鉴国外反垄断执法机构设置的经验,设立一个专门的执法机构,由其独立行使职权.具体到我国多机构执法这一现状,可以考虑将国家工商总局、商务部和发展改革委员会三个反垄断执法机构独立出来.这样设置不但能保证反垄断执法机构的独立性,确保其独立行使职权,还可以维护法律的权威性.

[注释]

①参见徐冬根.《避免外资对民族工业的冲击已成为当务之急》,《法学》,1996（8）：15-16

[参考文献]

[1]周昀.反垄断法新论[M].北京：中国政法大学出版社,2006.

[2]陈婉玲.经济法概论[M].北京：中国法制出版社,2005.

[3]干春晖.并购经济学[M].北京：清华大学出版社,2004.

[4]E.吉尔霍恩,W.E.科瓦西克.反垄断法律与经济[M].北京：中国人民大学出版社,2001.

[5]王习农.跨国并购中的企业与政府[M].中国经济出版社,2005.

[6]王巍.并购时代的阳谋轨迹[M].中信出版社,2004.

[7]宋才发.WTO规则与中国法律制度改革[M].人民法院出版社,2005.

[8]宋军.跨国并购与经济发展[M].中国财政经济出版社,2004.

[9]孔祥俊.反垄断法原理[M].北京：中国法制出版社,2001.

[10]张世贤.中国引资发展战略[M].天津：天津人民出版社,2000.

[11]王晓晔.巨型跨国并购对反垄断法的挑战[J].法学研究,1999,（5）.

[12]盛杰民.论我国<反垄断法>的调整范围[J].法学杂志,2005,（1）.

[13]杨立.文化壁垒、文化扩张、文化变化――论美国企业在中国扩张和启示[J].

[14]李蕾.北京大学法学院博士论文：论对跨国公司垄断的法律规制[D].北京：中国国家图书馆博士论文库,2003.

[15]陈飞翔.适度保护论[M].北京：经济科学出版社,2004.

[16][美]E.吉尔霍恩,W.E.科瓦西克.反垄断法与经济[M].中国人民大学出版社.2001年版.

[17][美]马克赫斯切,李国津译.管理经济学[M].机械工业出版社.2005.

[作者简介]杨子砚,首都经济贸易大学.