我国非立法性抽象行政行为的司法审查

[摘 要]文章以非立法性抽象行政行为为视角,对我国抽象行政行为的司法审查进行检视,并提出了建立非立法性抽象行政行为司法审查的若干制度设计,包括审查的启动、审查的标准和审查的结果等,以期对《行政诉讼法》的修改与完善有所裨益.

[关 键 词]司法审查；抽象行政行为；非立法性抽象行政行为

一、我国抽象行政行为立法规定与司法审查的冲突

自全国人大于2011年启动对《行政诉讼法》的修改后,关于扩大行政诉讼受案范围、将抽象行政行为纳入司法审查的呼声日益高涨.通过对现状的考察,我们看到抽象行政行为立法规定与司法审查之间存在的冲突.

(一)立法上的不可诉性

根据《行政诉讼法》第二条规定和第十二条规定可以清楚地看到目前我国行政诉讼的受案范围.法院只受理针对具体行政行为的司法审查,而明确地排除了对抽象行政行为的立案受理.

(二)司法中的现实审查

1.从法律适用上看

一是对于行政法规.行政法规是法院审理行政案件的依据,法院原则上必须适用,无权拒绝.

二是对于行政规章.行政规章是法院审理行政案件的参照,法院对其进行参酌和审查后,对符合法律和行政法规的规章予以适用,作为进行案件审理的参照,并据以审查具体行政行为的合法性；对不符合或不完全符合法律和行政法规原则精神的规章,法院有灵活处理的余地,可以不予以适用.

三是对于其他规范性文件.在《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中规定,可以在裁判文书中引用合法有效的其他规范性文件.这就是说,法院在适用其他规范性文件时,同样享有对其他规范性文件的审查权,而且拥有比对待规章更大的取舍权力,可以直接决定其适用与否.

可见,法院并不是机械地简单适用抽象行政行为,而是带有一定的区别性和独立性,而这种区别性和独立性恰恰取决于法院不同程度的司法审查.

2.从举证责任上看

《行政诉讼法》第三十二条规定,“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”.可以理解为,在行政诉讼案件中,规范性文件的诉讼地位类似于相关证据,都作为被告承担的一项举证责任.而任何证据都必须经法庭查证属实才能作为定案依据.即只有经过法院司法审查并对其效力作出判断后,被诉具体行政行为所依据的规范性文件才能作为定案依据.

立法上的不可诉性和司法中的现实审查,让抽象行政行为的司法审查问题陷入悖论.为了改变这种模糊不清的现状,我们需要探讨是否有完备抽象行政行为司法审查制度之必要.

二、建立非立法性抽象行政行为司法审查制度的必要性

由于行政法规和行政规章直接被纳入《立法法》的调整范围,因此对于这两类立法性抽象行政行为,法院在司法审查中的作用有限.而规章以下的其他规范性文件,不完全具有立法的法律性质,但更需要有严格的上位法依据,因此法院在对其进行司法审查的过程中,具有更大的裁量权.基于此,下文笔者仅围绕规章以下的其他规范性文件即非立法性抽象行政行为的司法审查问题展开讨论.

(一)依法行政的需求

建设社会主义法治国家要求政府必须依法行政.如果任何行政机关都可以通过非立法性抽象行政行为的豁免权来逃避司法审查,那么,依法行政将受到极大程度的破坏.而当前我国非立法性抽象行为存在诸多问题,主要有二：

第一,非立法性抽象行政行为的制定不规范.非立法性抽象行政行为的制定与实施因未有法律的明确规定,极容易出现片面追求行政管理效果而偏离法制轨道的后果,往往仅考虑现实需要,导致违法的情况时有发生.加上目前非立法性抽象行政行为的制定主体众多、出台数量庞大,对依法行政构成威胁.

第二,非立法性抽象行政行为的监督效果欠佳.由于缺乏严格的程序保障和具体运行机制,监督实际效果并不乐观.特别是在行政机关内部,基于上下级机关之间是领导与被领导的关系,且下级行政机关很大一部分规范性文件都是在请示上级领导同意后予以发布的.

(二)公正司法的需求

公正司法是实现和维护社会公平正义的最重要途径.目前我国并没有关于行政规范性文件司法审查的统一路径,法院在处理该类问题时表现出审慎姿态.当前法院的做法主要有：

1.不予受理

当行政相对人请求法院确认某规范性文件违法并要求撤销时,法院直接根据《行政诉讼法》的规定,以所起诉的规范性文件属于抽象行政行为为由不予立案受理.

2.间接裁判

即只对依据抽象行政行为作出的具体行政行为进行裁判.在诉讼实践中,行政相对人往往提出数项诉讼请求,除了要求撤销行政机关依据某规范性文件作出的具体行政行为外,还要求确认该规范性文件违法等.审理法院只会对前者进行司法审查,对后者合法与否则不予表态.这种间接裁判,虽然对原告也有一定的救济,但因引发纠纷的规范性文件还存在,类似纠纷可能再次引发诉讼,无疑是对司法资源的浪费.

3.司法建议

一些法院在案件审理中发现某规范性文件有不妥之处时,并不是直接作出司法评判,而是以司法建议这种相对柔和的方式向行政机关提出.

因此,基于依法行政和公正司法的需求,在实践中催生、培育、规范对抽象行政行为的司法审查,具有现实的紧迫性.

三、构建非立法性抽象行政行为司法审查的制度设计

笔者认为,在现阶段,构建非立法性抽象行政行为的司法审查更为适宜,既能为法院提供统一而可行的路径和依据,又不妨碍行政权力的正常和高速运转,并且为将来抽象行政行为的全面司法审查奠定基础.因此建议在《行政诉讼法》修正案中,明确将非立法性抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围.

(一)司法审查的启动1.启动主体

从理论上说,有权对非立法性抽象行政行为提起行政诉讼的,应是权利受其影响或侵害的公民、法人或其他组织.但因非立法性抽象行政行为所针对的对象是不特定的,所以单个或多个的主体并不能直接代表大多数或者全部主体来享有诉的利益,因此也就不具备针对该非立法性抽象行政行为提起诉讼的权利.

为解决这个困境,笔者认为可以参考新民诉法中的制度设计,将启动司法审查的主体明确为法律规定的机关和有关组织.这里主要是指检察院和公益团体、行业协会等组织.检察院是法律监督机关,针对侵害社会公共利益的非立法性抽象行政行为,可依法代表国家和人民提起公诉,具备诉权,且检察院与行政机关同样享有国家公权力,在诉讼地位上更加平等.此外,非立法性抽象行政行为可能会对某些公益团体或行业协会等组织的全体成员造成侵害,由该公益团体、行业协会通过针对非立法性抽象行政行为提起行政诉讼来保护其成员的合法权益,是可行的.

2.启动方式

审判权的被动性和中立性,决定了法院对非立法性抽象行政行为的审查,只能是事后审查模式.包括单独式和附带式两种途径,即法院既可以受理直接针对非立法性抽象行政行为提起的诉讼,也可以在对具体行政行为提起的诉讼中附带审查其所依据的非立法性抽象行政行为.对于附带审,也有两种方式：一是原告在起诉时一并提起；二是法院在审判中主动审查.同时,出于维护行政管理秩序相对稳定性的考虑,对于非立法性抽象行政行为审查的启动,还需要规定一定的起诉时限.这样,既可以保证司法审查对行政权力的监督,又体现行政诉讼制度对行政权力依法行使的保护.

(二)司法审查的标准

出于尊重行政机关行使行政管理权力考虑,避免司法对于行政的过度不当干预,应该明确仅确立合法性作为非立法性抽象行政行为的司法审查标准,而排除合宪性、合理性等其他审查标准.具体体现在以下三个方面：第一,权限是否合法.法院首先要审查行政机关是否有权制定相应抽象行政行为,是否存在超越职权、滥用职权的情况.具体包括,是否越权创设行政行为种类,如行政许可、行政处罚等；是否增设义务主体,扩展承担义务的相对人范围；是否给相对人创设法外义务,免除行政机关责任.第二,程序是否合法.即抽象行政行为的制定程序是否合法,是否遵守法定程序,是否符合国务院规定的公文运行程序要求.第三,实体内容是否合法.具体包括,是否违反上位法规定,有无与上位法相抵触；是否合乎立法目的,有无利用行政规范形式进行部门或地方保护主义.

(三)司法审查的结果

法院对非立法性抽象行政行为进行司法审查,应当根据原告的不同诉讼请求,进行相应的判断、甄别并作出裁判.

1.认定为合法

在单独式审查中,如果认定被诉的非立法性抽象行政行为合法,则在判决中确认该规范性文件合法,在本行政区域内继续有效.在附带式审查中,如果认定所依据的非立法性抽象行政行为合法,则在确认该规范性文件合法的基础上,继续审查具体行政行为的其他方面.此外,为了避免有限司法资源的浪费,建议引入恶意滥诉侵权责任制度.

2.认定为违法

法律责任作为法律运行的保障体制,是法治所不可缺少的环节.当某一非立法性抽象行政行为被认定为违法时,法院应如何处理,能否作出撤销裁判?如果不撤销,则该违法的抽象行政行为继续有效,这显然违背行政诉讼的本意或初衷.如果撤销,则该违法的抽象行政行为自始无效,这样的结果更容易为公众所接受.但是这种废止权如由法院作出,则意味着法院过多地干预了其他机关的最终决定权,并不适宜.因此,笔者认为,法院基于对行政权的尊重,不应作出针对抽象行政行为的撤销裁判,而应参照《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定的有关精神,将不予适用作为抽象行政行为的审查结果.

综合以上分析进一步总结,当某一非立法性抽象行政行为被认定为违法时,如果在单独式审查中,法院可作出确认裁判,确认该规范性文件违法；在附带式审查中,则在不予适用的基础上,继续审查具体行政行为,并在最后的判决中,同时确认该规范性文件违法.对于因适用违法的抽象行政行为给行政相对人合法权益造成损害的情形,法院可依据《国家赔偿法》,判决发布该规范性文件的行政机关对行政相对人承担连带责任,保障行政相对人能够得到合理的行政赔偿.此外,可通过其他配套机制的建立完善,如加强与抽象行政行为的废止机关的配合、健全释疑解释制度等,逐步消除负面影响.

[参考文献]

[1]褚宏岩.论我国对抽象行政行为的司法审查[D].中国政法大学硕士学位论文,2007.

[2]王林.抽象行政行为的界定及司法审查范围研究[J].许昌学院学报,2010,（3）.

[3]马怀德.保护公民、法人和其他组织的权益应成为行政诉讼的根本目的[J].行政法学研究,2012,（2）.

[作者简介]李菁（1985—）,女,漳州市中级人民法院研究室助理审判员；蔡琛华（1986—）,女,漳州市中级人民法院刑二庭助理审判员.