证据保全的合理内涵

点赞:24973 浏览:117212 近期更新时间:2024-03-02 作者:网友分享原创网站原创

【摘 要】目前,关于证据保全的内涵有多种观点,我国的证据保全制度也不完善,笔者重新界定了证据保全的内涵,证据保全应当是指当事人出于诉讼的目的向专门的证据保全部门申请对证据采取一定的方式进行调查,以确认该证据的客观真实性的活动.应当在法院内部建立专门的证据保全部门,同时放宽证据保全的条件,促使保全制度更好地实施.

【关 键 词】证据;保全;内涵

证据保全作为证据制度的一部分,在诉讼中起着非常重要的作用.弄清证据保全的内涵,有助于当事人更好地运用证据保护自身利益,有助于法院更好地查明案情,解决纠纷.根据我国法律规定,目前,只有民事诉讼与行政诉讼中存在着证据保全,刑事诉讼中不存在诉讼保全.笔者在此仅对民事诉讼领域内的证据保全制度进行探讨.

一、证据保全的内涵

目前学界对证据保全的概念尚未达成普遍共识,比较具有代表性的观点主要有三种.第一种观点是“固定与保管说”,如何家弘教授认为“证据保全即证据的固定与保管,是指用一定的形式将证据固定下来,加以妥善保管,以便司法人员或律师分析、认定案件事实时使用.”“所谓证据保全是指在诉讼前或诉讼进行中,在法定的情形下,法院根据当事人的请求或依职权采取措施对特定证据方法加以固定和保全并进行调查的程序.”第二种观点是“确定说”,即“证据保全是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,人民法院在开庭审理前,根据当事人的请求或者依照职权采取一定措施加以确定的制度.”第三种观点是“预先调查说”.“证据保全是指诉讼提起前或者诉讼提起后,在未达证据调查步骤之前,依法预先的证据调查以确保证据调查结果的程序.”

我国《民事诉讼法》第七十四条和《行政诉讼法》第三十六条规定,“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施.”此外,《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国著作权法》也有一些关于证据保全的规定.

证据保全就是对证据进行保全,证据是保全这样一种行为的行为对象.那么由哪个主体来对证据进行一种怎样的处理或者操作才算是法律意义上的证据保全呢?要厘清证据保全的合理内涵,就要厘清证据以及保全各自的内涵.“证据的含义是:来源于案件事实、以静态的实体存在作为证明的依据”,也即待证事实留下的事实信息的载体,证据的概念在此不赘述.证据保全的概念重点就在于“保全”二字的含义,因此,对于保全我们有必要深入探讨.“保全”这样一种行为其内涵的核心应当包括两方面,一是行为的内容,二是行为的主体.而这其中,行为内容又尤为重要.纵观上述学者的几大类观点,我们不难发现,对于证据保全大家有较大分歧:关于行为内容有“固定与保管说”、“确定说”与“调查说”.关于行为主体有人民法院和公证机关两种.

二、关于证据保全行为的内容

无论是“固定和保管说”还是“确定说”抑或是“调查说”,其最终目的都是对证据客观性和真实性的一种确认,使其具有公信力、能够经受质疑,为后续的诉讼行为作铺垫.在证据可能毁损或者灭失的情况下,当事人可以申请法院对证据进行保全,按照“固定与保管说”的观点,就是对证据进行固定和保管,那么固定和保管的含义又是什么呢?是将证据在空间上进行固定,不让其移动还是将证据存放于法院指定的地点,由法院代为保存管理?显然,“固定与保管说”对于证据保全性质的认识似乎只是停留在表面,只是从字面含义上进行理解.一般来说,证据都要固定和保存,固定与保存是证据保全工作的一个组成部分,但并非其本质.在很多情况下,即使证据有可能毁损、灭失,当事人自己也有经济、技术条件来保存证据,那么为什么经过法院采取措施就变成了证据的保全,而当事人自己却不能进行证据保全呢?问题的关键不在于保管证据这个行为本身,而在于法院与当事人身份的差别.因为法院代表了司法权威,具有普遍的公信力,经过法院的参与,才使得证据具有了较高的可信度.因此,证据保全的实质是对证据客观真实性的确认.“确定说”认为证据保全就是采取一定措施对证据进行确定的制度.“调查说”认为证据保全是对证据加以固定的调查取证措施,是一种预先的证据调查行为.其实,在司法实践中,当事人在申请保全的时候,一般是已经知晓了该证据的存在,有时甚至已经掌握了证据,但是为什么还需要申请法院去调查取证呢?这里调查取证实际上也是对证据客观真实性的一种确认.“确定说”和“调查说”较“固定与保管说”有一定的进步,但是仍然没有点出证据保全的核心和实质.

笔者认为,证据保全中的“保全”是指,对证据采取一定的方式进行调查,以确认该证据的客观性和真实性的活动.所谓客观性即不以人的意志为转移的存在,进行证据保全,首要的就是调查该证据是否是客观存在的,是否是以一定的物质形式存在并能被人所感知的.即使该证据以后消失,只要法院按照法定程序在该证据存在之时对其进行调查,采用拍照、录像等方式记录下来,或者见证人见证了该证据曾经存在过,那么这份证据就是客观的.比如当事人申请法院对一份网页内容侵权的证据进行保全,由于网络数据的易变性,该网页可能随时消失,法院如果指定技术专家对这份网页侵权证据进行鉴定,证明了该证据是未经修改的实实在在存在的,那么即使几天后侵权人删除了该网页上的侵权内容,这份证据的客观性也已经得到了确认,被侵权方就可以拿着技术专家的鉴定结论在庭审中举证.

如果说客观性是针对证据的物质存在形式,那么真实性就是针对证据的内容而言.所谓真实性是指正确地解读证据中的信息,然后确认这些信息是真实发生过的,是未经伪造的.上文中曾提到网页上有侵权内容,这是一个网页侵权证据,客观性只是证明了该网页确实存在过,至于该网页上的内容是否是真实的,也有待法院来确认.法院在进行证据保全时,首先确认了该网页确实存在,其次就是确认该网页上的内容均是原始形成的,不是当事人伪造的证据.至于该份证据是否能有效地支持当事人的诉讼主张,在进行证据保全时在所不问.三、关于证据保全的主体

公证机关作为证据保全主体具有不合理性.《公证法》第6条否定了公证机关作为国家机关的定位.纵观现今两大法系主要国家的公证制度,不管其组织形式如何,在本质上公证机构都是非纯性的,都是社会组织,并且在性与民间性之间,它更多的体现的是民间性.公证机关是国家证明机关,在本质上属于非纯性的社会组织,而不是国家司法机关.而以诉讼为目的的证据保全往往涉及到勘验检查,询问申请人与被申请人,调查行政机关所保存的资料等,而这些行为是只有国家司法机关基于正当理由才能进行的,否则容易侵犯公民合法权益,违背国家相关法律法规.此外,公证机关没有强制执行力,这也不利于证据保全行为的顺利进行.当然,只有是出于诉讼的目的才能申请证据保全,若出于其他证明目的,完全可以申请公证保全,比如出国证明,遗嘱公证等.

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目前,在司法实践中,法院内部没有专门的证据保全机构,多由承办案件的法官来主持进行.笔者认为这种由承办案件的法官来进行证据保全是不合理的.第一,人民法院不能进行全面的证据保全.根据我国《民事诉讼法》的规定,人民法院只能在诉讼中依申请或者依职权采取保全措施进行证据保全,而不能在诉前依职权进行证据保全.这也就意味着当事人如果要申请证据保全必须要先提起诉讼.第二,各地的人民法院尤其是基层人民法院任务繁重,每个法官都要承办大量的案件,证据保全有时十分复杂而且具有紧急性.靠承办案件的法官来进行证据保全加大了其工作量,也不利于证据保全的顺利进行.第三,人民法院是国家司法机关,而证据保全涉及面广,人民法院的人员配备、技术水平等不能满足证据保全的需要.第四,影响法官的中立地位.不管是诉讼中还是诉讼前,被保全的证据都还没有正式经过法庭质证,而此时承办法官提前介入证据的保全过程,容易对案件形成事先的主观判断.

针对现行的证据保全主体存在的弊端,我们应当在法院内部建立专门的证据保全部门对证据进行保全.同时,取消证据保全的部分条件要求,即不要求证据保全是在证据日后难以取得或容易毁损灭失的情况下才能进行.首先,专门的证据保全部门能够弥补承办案件的法官保全和公正机关保全的弊端.其次,让证据在进入法庭审判前就对其客观真实性进行确认,有利于节约诉讼时间,提高司法效率.在司法实践中,有许多庭审无法快速高效地进行下去主要是因为双方当事人在质证阶段相互对对方提出的证据不认可,而法官当庭也无法立即做出判断,致使庭审无法顺利进行下去,只能待到证据申请重新鉴定过后再开庭,这样就浪费了诉讼时间.这样一个证据保全部门实际上是分担了法官进行证据保全的职责以及取得了法庭对证据查证属实的部分审判权.同时由于这样的部门更加专业,所以能更好地对证据进行确认.


当然,有人可能会提出反对意见,认为不要求任何条件,当事人就可以申请证据保全部门进行证据保全,对证据的客观真实性予以确认,是否会影响或剥夺诉讼中另一方当事人的质证的权利?实际上,此处所说的通过建立专门的证据保全部门来提高司法效率的问题,不是指法庭审理阶段就取消质证环节了,庭审开始前的证据保全只是对证据三性中的客观性真实性进行了确认,而证据的关联性、合法性仍然需要法官判断,同时这种证据能在多大程度上证明待证事实,是否能有效地支持申请保全的一方当事人的诉讼请求,这些都不是证据保全所要解决的问题.这种经过保全的证据的客观真实性只是提前得到了保障,比未经证据保全的证据更加客观真实.但是,另一方当事人也不是完全没有机会来对这种经过保全了的证据进行质疑.如果一方当事人申请进行证据保全,另一方当事人出于诉讼经济原则的考虑或者其他原因的考虑同意进行诉讼保全,这就相当于双方承认的证据保全.这种证据的客观真实性经过法院的证据保全部门的确认就毋容置疑了.在诉讼实务中,由于当事人之间存在相互冲突的利害关系,在通常情况下,一方当事人向法院申请证据保全,很难取得对方当事人的同意,日本就因此在其民诉法中删除了这一种证据保全适用条件.在这种情况下,如果另一方当事人确有证据证明对方当事人申请保全的证据不可靠,那么他也可在保全阶段提出质疑.我们在放宽证据保全的申请条件的同时,也要严格遵守保全及庭审程序规则,给予另一方当事人救济的权利.

四、结语

通过上述分析可知,证据保全的合理内涵应当是这样的,即:证据保全是指当事人出于诉讼的目的,向法院专门的证据保全部门提出申请,由该部门按照法定程序对证据进行调查,对其客观性和真实性予以确认的诉讼活动.

因此,应当在法院内部建立一个专门的证据保全部门,民事诉讼中当事人在起诉前或者起诉后都可以申请证据保全,刑事诉讼中的辩护人一方也可以申请证据保全.取消对申请证据保全的条件限制:即不要求是在证据可能毁损、灭失或者以后难以取得的情况下.只要提供了相应的担保,都可以申请证据保全.同时,要由相应级别的证据保全部门对其他专门性的司法鉴定中心、第三方证据保全中心进行资质认证,登记备案,以便在需要对特别的证据比如电子证据进行保全的时候指定有资质的机构进行证据的保全.