简评耶林的《为权利而斗争》

[摘 要]十九世纪德国法学家耶林最广为人知的作品是《为权利而斗争》,但很少有人从它最初发表的形式——学术演讲的角度来阐释它.理解这一作品离不开两种语境,一是历史语境,即普鲁士统一德意志；二是文本语境,即它与耶林晚期其他作品一脉相承的关系.通过还原历史语境和文本语境,凸显了《为权利而斗争》的社会意义和公共意义.

[关 键 词]耶林；为权利而斗争；历史语境；文本语境

一、历史语境中的耶林

耶林,生于1818年,卒于1892年.每一位受其时代瞩目的思想家都与其所处时代的特殊问题相关.十九世纪的德国是危机与变革的时代.耶林是一位变革时期的法学家,1858年是他思想的分界点.在此之前,他忠实于历史法学派,在此之后,他成为利益法学和自由法运动以及法律社会学的先驱.十九世纪是德意志走向统一,建构现代民族国家的时代.俾斯麦从1862年开始担任普鲁士首相兼外交大臣,实施“铁血政策”,通过三次王朝战争,于1871年实现德国统一,此后继续担任德意志帝国宰相至1890年.在俾斯麦的专制统治下德国成为一个在政治上极不成熟的民族.俾斯麦打击任何独立党派,不论是自由主义的还是社会主义的,同时也进行了一些社会福利立法.思想转向之后的耶林就是生活在俾斯麦统治之下的德国.

耶林是俾斯麦的忠实崇拜者.因此他在政治上的态度不是暴力革命与激进式的.然而,作为一位法学家,对于德意志帝国的政治前途,必然关心.对于耶林的“大马士革转向”,利益法学派的代表人物赫克于1932年在法兰克福大学做以《利益法学》为题的演讲时,曾说：“从历史的角度看,法律是利益的产物.这种观点今日广为流传,主要应归功于伟大的罗马法学者鲁道夫·冯·耶林.他最初是一个概念法学家,但后来由‘扫罗’（Saulus）变成了‘保罗’（Paulus）.耶林提出了一条原理并予以证明：创造法律者,不是概念,而是利益和目的.在这个意义上,耶林可算是目的论研究方法,同时也是利益法学的创立者.但耶林并未完全地贯彻其理论主张.”促使耶林发生思想转变的,较为公认的说法是缘于一个案例.1858年,有一个“一物二卖”的案例提交给耶林.根据罗马法一贯的理论,也是耶林本人所持有的观点,“写卖标的物在交付以前,如因非归责于出卖人之事由而灭失者,出卖人仍可取得价金”,这一规则同样适用于“一物二卖”的情形.在这个真实的案例中,一艘价值高昂的船舶,被“一物二卖”之后由于不可归责于出卖人的事由而灭失,因此出卖人得向两个写受人要求支付价金.这一明显不合理的规则推理结果,大大刺激了耶林的“自然的法感”.耶林发现前述规则的目的在于,“出卖人在因危险而卸责后,对于写受人不是因而得利,而是针对其处分权限之丧失而取得损失补偿,因此,应该排除其请求双重给付之权利.”[1]以上关于耶林思想转向的促成因素是法律学者多采纳的说法.虽然没有确定的证据反驳这种观点,但是这一解释似乎太过狭隘.不可否认,耶林是以这个现实案例为契机来反思自己所持有的法学观念,但是耶林转向之后的思想能够产生巨大的社会影响,必然有其深层原因.很难认为一位法学家对于身处时代的重大政治事件无动于衷,却因为一个形式正义而实质不正义的案例而改变自己持有的法学立场.我们不可能为历史确立线性的逻辑因果关系,但是回顾历史时希望看到各种动因,并且能从中产生富有教益的启发.

二、《为权利而斗争》的文本语境

《为权利而斗争》是耶林晚期三次维也纳演说中的第二次.第一次,《法学是一门科学吗?》,是1868年耶林在维也纳大学的就职演说.第二次即1872年,维也纳告别演说《为权利而斗争》.1884年,在重新造访维也纳的时候,耶林发表了第三次演说,《论法感之产生》.这三次演说都贯穿着他在《法律中之目的》的要旨.反映了耶林思想转向之后的观念.此外,1867年,耶林写作了《罗马私法中的过错要素》这篇文章.1884年,耶林出版了《法学中的戏谑与认真——献给法律读者的一份圣诞礼物》,这本书收录了四篇耶林在1880年前后写作的文章,其中第三篇《法学的概念天国》,影响比较大,中文也有译本.耶林晚期发表的这些演说和文章作为一个整体,体现了他在没有完成的巨著《罗马法的精神》第四卷和《法律中之目的》里的思想.把《为权利而斗争》与耶林同期的这些演讲和小册子进行比较,可以还原它的文本语境.

1867年,《罗马私法中的过错要素》这篇文章中,耶林认为他过去像许多人一样都抱有一个误解,即认为“罗马法的真正伟大和价值似乎要在法学家的技术或者方法中寻找,只关心‘通过法学概念进行操作’这项纯粹形式性的成熟技能,而不关心其内容.”这篇文章对罗马法的看法和他在《为权利而斗争》中对罗马法的三个历史阶段的划分是一致的.他认为罗马法分为三个阶段,第一个阶段是没有节制的,“不能达到自我控制的是非感的”阶段；“第二阶段是是非感有节制力的中世纪的罗马法；第三阶段是非感减弱和麻木不仁的晚期帝国时代,尤其是优士丁尼法.”

《法学是一门科学吗?》是1868年耶林在维也纳大学的就职演说.在这篇演讲中耶林主要提出了以下观点.第一,“实证主义是法学的死敌.以四世纪时的古罗马为例,“当法学中的科学性力量开始衰退时,实证主义马上就壮大了起来.”“实证主义意味着逃避独立思考,献身于那作为无意志的工具的制定法.”实证主义是法学所隐含的根本之恶,法官不能成为机械适用法律的“涵摄机器”.第二,法之最终泉源是人类的良知与实际的需求,法哲学必须深入到现实生活中.1872年,维也纳告别演说《为权利而斗争》.耶林在做第三次演讲《法权感的产生》时,开篇先给《为权利而斗争》的主题作了一个说明：“先生们,我现在的报告在一定意义上也是我几年前在法学协会中荣幸的所做的报告的客体,该报告涉及的是为法权而斗争（derKampfumsRecht）.两个报告都以法权感（Rechtsgefühle）为对象,第一个报告涉及的是法权感的实践操作,对可耻的蔑视法权感的行径在道德上以及实践上的回应,我认为在这里应当再予以强调,因为人们经常检测说我有这样的观点,好像我一直赞成好诉的人争吵.我只是主张健康的、有力的法权感,面对不当行为（Misshandelungen）能够保护自己.我现在的报告同样也以此目的为对象,但从另一方面出发,对其内容等方面特别地加以论述,与此问题相关的是,我们将最高原则和真理视为我们法权感的内容,它们的内容是从哪里来的呢?它们是在当我们有意识（Bewusstsein）的时侯,对于我们是不言而喻的呢,或者就是历史的产物呢?”该演讲的主要内容分为五个部分：1.斗争对于法权的意义.“法权是持续的事业,既不单单是国家权力的,还是整个民众的持续的事业.”[2]制定法的历史充满了不同利益的斗争；2.为私权而斗争,抵抗不法,“是权利人对自己的义务”[3]因为这种斗争不是为了蝇头小利,“而是关涉到某个理想的目的：张扬人格本身和个人的是非感”；3.“主张权利同时是一种对集体的义务”.权利人通过维护自身权利来维护制定法,通过维护制定法来维护集体秩序.为权利而斗争呈现出往上提升的三个阶段,最低层次是为利益,其次“上升到人格的道德自我维护的立场”,最终达到“协力实现权利理念这一境界.”为权利而斗争不仅限于私权,个人为自己的私权而斗争最终是为了整个民族和国家的健全的是非感.“私权,而不是国家法律,才是一个民族政治发展的真正的学校!”一个民族通过实现自身每一个成员的权利而形成自身的道德力量,民族对外的政治权利与这种道德力量是相适应的.最后,耶林批判了德国当时的法律现状,和他在《法学是一门科学吗?》当中做出的批评相同,即当代的罗马法研究是抽象的,脱离民众生活的,没有健全的是非感的法律.

1884年《论法感之产生》演讲前引耶林那段话说明了这个演讲的主题.耶林的观点与之前发生了改变,他现在认为道德和法权上的真理都不是先天固有的.这为制定法的变革提供了正当性.

《法学的概念天国》是一篇文学化的对话作品,写的是作者死后与灵魂的导引者之间的一场对话.灵魂的导引者说既然作者生前是罗马法学者,那么死后就会进入完美的概念天国.耶林很好奇,问只有理论家吗?法学实务者去哪里了?灵魂导引者说,实践者有自己的天国,他们仍然生活在如同尘世一样的太阳系中.进入概念天国是有条件的,必须通过考试才行.耶林在参加考试之前先参观了一番概念天国,那里的人主要是罗马法学者,看到了里面种种荒诞的事物.耶林因此拒绝参加考试,要求进入另外一个天国,灵魂导引者说还有两个天国可供选择,一个是法哲学家的,一个是实践者的.耶林不能接受法哲学的信条,于是他只能进入实践者的天国,最后,耶林发现自己是做了一个梦.英国分析法理学家哈特对这本书有很高的评价,把耶林的批评总结为如下几点：法学家沉溺于抽象概念,而忽视了概念的具体适用条件；无视社会和个人的利益,脱离现实生活进行概念建构；不考虑法律规则的实际效果；不去思考法律规则的目的和宗旨,机械适用实证法；把法律推理归于数学式的纯粹计算.

耶林晚期法哲学思想的要旨在上述这些文章中可以清晰地看出来,他对历史法学派和“概念法学”的批判,对“人格”和“法权感（是非感）”概念的发展,基于法律阶段演化论对制定法的欢迎.耶林仍然继承了历史法学派的基本立场,比如在法律关系中寻找真正的“法”,法的源泉是人格,但是他结合了功利主义思想,被称为德国的边沁.

三、结语

或许耶林本身作为一个过渡性的人物就蕴含了诸多矛盾.当俾斯麦在地理上统一德意志,德国人的确还需要为权利而继续斗争三十年.在这个意义上,《为权利而斗争》以其通俗性和可读性鼓舞了几代人十九世纪末二十世纪初的自由法运动,法律社会学运动,现实主义法学派,都视耶林为他们的先哲.重思耶林《为权利而斗争》的历史语境和文本语境启发我们法学不是纯粹的理论之学,而必须担负起它的实践使命.

[参考文献]

[1]（德）耶林著,法学是一门科学吗[M].李君韬译.法律出版社,2010-7,（1）.

[2]（德）菲利普·黑克著.利益法学.傅广宇译.比较法研究,2006,（6）.

[3]ThemakingofaGermanConstitution,byMargaretBarberCrosby,BergPublishers,2008.

[作者简介]赵晓晴,（1985—）,女,山东人,中国政法大学在读博士,研究方向：法社会学；张伟（1981—）,女,湖南怀化人,西藏民族学院法学院讲师,博士在读,研究方向：法理学和证据法.