对《档案法》“软法”的

摘 要：本文对档案界的《档案法》“软法”说进行了辨析,《档案法》属于硬法而不是软法.并对形成《档案法》“软法”现象的原因进行了分析,主要有：管理理念固化助长了对《档案法》作用的不现实期望；企望《档案法》是一部“包罗万象”可“对号入座”的法；学习与研究不足导致《档案法》执法能力的低下；《档案法》立法技术的欠缺.关 键 词：档案法；软法；行政管理在档案界一直有种声音,抱怨《档案法》没有赋予档案行政管理部门足够的权力和方法,认为《档案法》是“软法”,强烈呼吁修改《档案法》使之硬起来.而在我国“软法”之说并不仅仅限于档案行业的《档案法》,许多行业都能听到让“某某法”硬起来的呼声.那么,什么是“软法”?《档案法》是不是软法?这是应当关注与重视的一个问题,弄清楚这个问题,对于档案行政管理有着积极的意义.1软法的概念“软法是一个‘舶来品’,最早出现在国际法领域中,通常是指国际法主体之间达成的不具有严格意义上的国际法的协议,与此同时,在欧盟法中也大量使用了这个概念.后来,随着国内法的发展,软法概念被引用到国内法中成为与硬法相对应的法律概念.”[1]2006年,罗豪才教授发表了《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》一文,为全面启动并逐渐深化的我国公法学上的软法研究,为解读公域软法现象提供了初步的理论分析框架.此后,我国的“软法”研究从国际经济法研究领域,进入公法领域.在我国,关于“软法”的概念有多种不同的解释,罗豪才认为：“法律有硬法与软法两种基本表现形式,其中,‘硬法’是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范,而‘软法’则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范.”[2]也有学者认为：“软法是指那些没有法律约束力但有实际效果的,除了道德、习惯、命令、传统、理念之外的行为规则以及在现实中执行效果差或弱的法律和有可能最终演变成软法的法律.”并将软法分为“形式软法”和“实质软法”.认为：“形式软法就是指那些没有法律约束力但有实际效果的,除了道德、习惯、命令、传统、理念之外的行为规则.可以肯定,形式软法不是法.”“实质软法是指在现实中执行效果差或弱的法律和有可能最终演变成软法的法律.有一部分就是因为缺乏确定的实现机制而导致了硬法的软化,因此,也称为‘硬法中的软法’.很显然,实质软法是法.”[3]该学者有些将软法扩大化了,对于“现实中执行效果差或弱的法律”,其中,绝大部分都是因为执行者人为的因素造成的,它们并不是真正意义上的软法.2《档案法》“软法”说档案界有关《档案法》“软法”说,在1996年《档案法》修改前,大致有以下几种情况：一是“各级领导法律意识不强,不习惯依法办事而是以政代法.把领导指示、‘红头文件’凌驾于法律之上,有利于自身的就执行,不利于自身的就不执行,把法律视为‘软法’”.[4]二是“由于有些违反《档案法》的案件没能得到及时有效的处理,有人认为,《档案法》是个‘软法’”.[5]三是各地各部门特别是基层档案部门普遍反映,我们的法律、法规“不配套”、“不具体”、“操作性不强”.执法“缺乏有效措施”,“难落实”；“不敢”和“不善于”执法,放弃法定的执法职责的现象在一些地方还比较严重.期望通过修改《档案法》,明确“《档案法》的主要行政执法机关,并授予其应有的行政处罚权,使‘软法’变成‘硬法’”.[6]1996年,《档案法》修改后,虽然,增加了行政处罚权,但依然认为《档案法》是“软法”,主要有以下几种：一是“一部分人认为《档案法》是‘软法’,对违法行为缺乏强制力”.[7]二是“执法监督的程序法规不构成体系,就削弱了档案执法监督的力度,影响改善和强化对档案法律法规实施的有效检查,出现‘软法’状况”.[8]三是“在一些人的头脑中只有刑法才是法,才有权威性,其他法都是‘软法’”.[9]四是认为“修改后的《档案法》‘罚则’中看但不实用”.[10]五是“规范如不能落实,档案行政执法权限不能得以好的发挥,依法治档就是一句空话.不仅《档案法》是软法,整个体系也都将是软体系”.[11]还有人认为：“软法也是法,软法治理也能发挥重要功能.结合《档案法》所调整的社会关系和档案工作的实际来看,在依法治档过程中,在注重硬法治理,强调刚性执法的同时,关注软法治理,提倡柔性执法,是符合我国国情和档情的管理方式.”呼吁“在加强刚性执法的同时,探索和注重软法治理”.[12]3《档案法》“软法”辨析从上述内容来看,国内有关“软法”研究与我们档案界的所谓《档案法》“软法”说有相似的地方,但并不完全相同.大多数是思想认识和自身执法素质问题,也有些认识是概念模糊和误读.3.1《档案法》属于“硬法”还是“软法”?从软法的概念上看,《档案法》是硬法,不是软法.因为《档案法》是由全国人民代表大会通过的国家法律,是由国家强制力保障实施的法律规范,同时,《档案法》对违法行为又有明确的罚则.显然,《档案法》属于硬法而不是软法,这是毫无疑义的.3.2《档案法》属于实质软法吗?实质软法是软法吗?我们档案界所谓的《档案法》“软法”说的“软法”,大都是现实中由于各种各样的原因,使得《档案法》的许多条款没有得到真正执行与落实.或者说,《档案法》在执行中效果差或弱,从而导致《档案法》这部硬法的软化.这并不是真正意义上的软法.按照一些学者的观点至多属于“实质软法”的范畴.“实质软法的核心要素包括两个方面的内容：第一,实质软法是法,即硬法.我们说过,我们之所以将软法分为实质软法与形式软法,原因就在于,我们认为,当前,实质软法更应该引起我们的重视.实质软法是依靠国家强制力保障实施的,具有法律上的约束力.第二,效力弱.在现实中,我们会看到,有些法律执行起来效果非常差,有些可能是法律本身制定得不合理,有些则可能是执法人员有法不依或落实不到位的问题,这些都是当前需要迫切解决的问题.因而,将执行效果差的法律列为‘软法’,可以使我们有针对性地开展研究,从而更好地推动法律的完善和落实.”[13]因而,“实质软法”并不是软法.正视《档案法》属于实质软法的现实,就是要认清《档案法》不是真正的软法,需要进一步加强档案执法,完善《档案法》,使《档案法》成为真正的硬法.3.3《档案法》与软法治理.从以上分析看,《档案法》不是“软法”,也就是说,《档案法》是在其不属于“软法,也是法,软法治理也能发挥重要功能”观点下的“软法”.那种将《档案法》划入软法治理范畴,强调“在加强刚性执法的同时,探索和注重软法治理”[14]的认识,显然,误读了“软法”的概念,混淆了“软法”与“硬法”的概念,透过《档案法》在执行过程中形成的“软”现象,误认为《档案法》是“软法”,并将这种现象与软法治理混为一谈.对于档案界来说,所谓“软法治理”,“软法也是法,软法治理也能发挥重要功能”,应该是在进一步完善《档案法》,并加强执行《档案法》硬法的前提下,注重软法建设和软法治理,也就是进一步完善《档案法》的配套法规体系建设,细化《档案法》,用大量规范性文件等形式的软法规范每一个档案工作的细节,使档案法规更具有可操作性、更便于执行.4形成《档案法》“软法”现象的原因4.1管理理念固化助长了对《档案法》作用的不现实期望.“在1996年5月全国人大常委会修改《档案法》之前,各方面几乎众口一词地认为《档案法》是一部‘软法’,迫切希望通过及时修改,将《档案法》打造成一把‘利剑’.”[15]“有些同志甚至幻想有一天档案部门也能像、工商、卫生检疫部门那样,有自己专门的制服,有专门的执法检查队伍,有法律赋予的强大的行政管辖权,这样,档案部门的地位一夜之间就上去了.”[16]然而,“修改后的《档案法》虽然增加了行政处罚条款,但对刑事犯罪的制裁条款没有实质性突破等《档案法》依然是一把‘未开刃剑’”.[17]这样的结果,多多少少让许多档案人感到失望.之所以有这样的想法和观念,是因为我国有着几千年的封建社会和文化传承,在中国人的意识和理念深处,我们是一个崇尚权力、权力至上的社会,这种理念可以说是根深蒂固的.这种理念体现在法上即“法是国家意志的体现、由国家制定或认可、并依靠国家强制力保证实施的社会规范”.这种理念告诉我们,法律是靠运用国家强制力来保证实施的规范,它必须具有“（我）命令——（你）服从”的行为模式.这样的认识当然没有问题,事实上,我国法律的基本构成正是由国家强制力保证的,具有非常强硬的刚性制约力,容不得轻视和违背,以刑法为代表的法律属于这样的“硬法”,而《档案法》也同样属于“硬法”.但是,《档案法》与《刑法》还是有区别的,《档案法》属于行政法的范畴,行政法是调整行政关系的法.“所谓‘调整行政关系’,从本质上说,就是规定行政关系各方当事人之间的权利义务关系.”[18]《档案法》在规定了档案行政管理部门权利的同时,也规定了档案行政管理部门义务,而且,也限制了档案行政管理部门权利,正是这种限制,加上长期以来档案行政管理部门没有履行义务的意识,而使档案行政管理部门认为《档案法》是“软法”.档案行政管理部门没有履行义务的意识,是由于长期以来将档案业务指导工作作为行政管理的主要方式来使用造成的.在计划经济体制下,这种业务指导实际上是冠以“指导”之名的行政命令,带有极强的行政强制性.但是,随着社会的发展,依法行政下的行政业务指导逻辑结构中没有了“（我）命令——（你）服从”内在环节.而我们一些同志的行政管理理念仍然停留在过去,正是这种管理理念的固化,助长了对《档案法》作用不现实的期望值,从而认为《档案法》不好使,是“软法”.4.2企望《档案法》是一部“包罗万象”可“对号入座”的法.档案行政管理部门将《档案法》视为“软法”最多的一个理由,就是《档案法》不具可操作性.那么,档案行政管理部门企望怎样的可操作性呢?就是企望《档案法》是一部“包罗万象”又可“对号入座”的法.所谓“包罗万象”,就是企望《档案法》把工作中所能遇到的全部档案违法现象都列入,并且规定全部由档案行政管理部门来处理.所谓“对号入座”,就是工作中所能遇到的全部档案违法现象,都有一一对应的详细的处罚规定,在档案执法中遇到什么样的档案违法现象,都能对号入座作出相应的处罚.这实际上是一种懒惰和不了解法律体系的表现.《档案法》的规定大都是原则性的,赋予了档案行政管理部门一定的自由裁量权.具体到某一个单位某一档案违法现象和违法的程度,是要靠档案执法人员根据具体情况作出具体判断的.对于档案违法的,不只有档案行政管理部门一家查处,该移交司法部门的要移交司法部门查处,该移交监察部门的要移交监察部门查处.档案行政管理部门只有权查处属于自己权力范围的档案违法现象.4.3学习与研究不足导致《档案法》执法能力的低下.一部法律,无论其制定得多么完美,最终落脚点还是在于“落实”,而“落实”的根本依靠力量是执法人员.因而,《档案法》落实得怎样,最终要看档案执法人员的素质如何.在现实中,可以看到,在档案执法中,存在着“档案行政管理机关不清楚法定的职责和行政权限而‘不作为’；档案行政执法流于形式；档案行政执法定位不明确；档案行政执法概念不清晰,致使档案行政执法行为过窄；档案行政执法对违法现象制止不力”[19]等执法不力的现象,究其原因,就是档案行政管理部门档案执法人员学习与研究《档案法》不足,法律素质低,执法能力差造成的.正如,有学者所说：“我们对整个依法行政的实践则相对落后,研究则更少.档案依法行政到底是怎么回事?特定的某一个档案行政管理机关和行政管理人员应该如何作为,等等,这些真是我们现在需要抓紧补上的.我们不能一味埋怨《档案法》是个软法、档案执法难度太大.应该多反思一下我们的依法行政做得怎样?行政执法如何深入?”[20]4.4《档案法》立法技术的欠缺.不应回避,立法技术的欠缺,也是造成《档案法》成为“软法”的原因之一.《档案法》本身的条款规定并不完善,有些重要的条款并没有规定相应的法律责任.例如,《档案法》中关于把档案事业的建设列入国民经济和社会发展计划和《档案法实施办法》中关于县级以上各级人民政府应当加强对档案工作的领导,把档案事业建设列入本级国民经济和社会发展计划,建立、健全档案机构,确定必要的人员编制,统筹安排发展档案事业所需经费,无法很好地得到落实,原因就是这样的规定并没有附有相应的法律责任.当然,《档案法》作为一部行政法,它不可能将所有的条款都规定有相应的法律责任,有些条款是软性规定,是引导、指导而不是强制,通过组织自律、自我约束、协商、协调等方法达到规范的目的.至于哪些条款应该是强制规定并附有相应的法律责任,哪些条款应该是软性规定,这应该是《档案法》进一步完善修改的任务.不过,虽然《档案法》存在这样的问题,也不应将《档案法》视为“软法”.注：本文为2012年度河南省档案局科技项目《转变档案行政管理职能研究》的阶段性成果,项目批准号为：2012-R-05.参考文献：[1]包来福.软法含义探析[J].知识经济,2010（1）.[2]罗豪才,宋功德.认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践[J].中国法学,2006（2）.[3][13]魏清沂.软法：形式软法与实质软法[J].广西大学学报（哲学社会科学版）,2012（3）.[4]李金山,康清.对档案执法的反思[J].档案管理,1989（5）.[5]本刊编辑部.违法案例选登[J].档案工作,1990（8）.[6]何伯轩.对新形势下档案行政管理职能的几点认识[J].档案天地,1994（5）.[7]黄文广.探求法律监督主客体关系的契合[J].山东档案,1997（2）.[8]汪兴.档案执法监督的难点及对策[J].贵州档案,1999（4）.[9]王月娥.正确处理档案行政执法中的几个问题[J].山西档案,2003（2）.[10][15][17]曲正阳.论档案立法中的几个问题——释义改革与法治的关系[J].档案学研究,2007（2）.[11]杨扬.我国档案法制建设的现状与任务[J].云南档案,2007（1）.[12][14]李伯富.依法治档系列谈（8）在档案行政执法中正确理解和适用行政处罚[J].中国档案,2010（9）.[16]姜龙飞.正视档案法规的“软法”之治[J].中国档案,2011（3）.[18]王珉灿.行政法概要[M].北京：法律出版社,1983：1.[19]刘东斌.论档案行政管理“执法必严”[J].档案管理,2012（4）.[20]严永官.谈档案依法行政[J].湖南档案,1999（4）.（作者单位：濮阳市档案局来稿日期：2012-10-18）