作为客观诉讼之机关诉讼

摘 要：机关诉讼是指行政机关或行政机构之间因权限问题產生争议而请求法院予以解决的一种行政诉讼类型.从法国、德国、日本、英国和美国机关诉讼制度的具体内容来看,确立机关诉讼制度需要有历史传统、地方自治、法院权威以及现实需要四个条件.在我国建立机关诉讼的设想不符合实际,我国没有机关诉讼生长的土壤,机关诉讼与我国行政诉讼性质定位相左,法院缺乏应有的权威,借助诉讼程序推动实体法发展的愿望也难以实现.

关 键 词：权限争议；客观诉讼；机关诉讼；诉讼类型

[中图分类号]D925.3[文献标识码]A[文章编号]1671-7287（2012）02-0040-07

一、机关诉讼的界定

机关诉讼并非我国的法定用语,在世界上其他国家和地区也没有广泛采用这一概念,只有日本在《行政案件诉讼法》中使用了“机关诉讼”一词,并赋予其特定的含义.本文所称的机关诉讼是指行政机关或行政机构之间因权限问题產生争议而请求法院予以解决的一种行政诉讼类型.按照这一理解,法国的越权之诉、德国的地方组织争议诉讼、日本的机关诉讼、英国的特权令以及美国的政府诉讼都具有“机关诉讼”的核心内涵,可以进行比较研究.机关诉讼具有如下特点：

第一,机关诉讼的双方都是“行政机关”或“行政机构”.这使机关诉讼与一般行政诉讼主体（如撤销诉讼、确认诉讼、给付诉讼等）相区别,一般行政诉讼中当事人双方是行政主体与行政相对人.机关诉讼可能发生在上下级行政机关之间,也可能发生在平行行政机关之间；既可能发生在不同的行政机关之间,也可能发生在同一行政机关的内部机构之间.但无论怎样,争议的双方主体始终都是行政组织,而不是处于被管理地位的相对人.

第二,机关诉讼争议的内容是双方的“权限”问题.机关诉讼争议解决的是“机关争议”,即行政机关或行政机构之间因权限问题產生的争议.对于平行的行政机关来说,这种争议有两种情况：一是双方都认为自己有管辖权,称之为积极争议；二是双方都认为自己没有管辖权,称之为消极争议.对于上下级的行政机关来说,这种争议通常发生在上级指挥下级而下级认为上级的命令是违法或越权从而拒绝服从命令的情况.

第三,机关诉讼的裁决者是“法院”.机关诉讼争议是行政机关内部的权限争议,本应由行政机关自行解决,但由于特殊的原因,法律特别将解决这种纠纷的权力赋予法院,由司法权来裁决行政权之间的纠纷,所以才会產生机关“诉讼”.

第四,机关诉讼的目的是为了保障“地方分权”和“公务分权”.以德国的自治行政为例,地方自治是自治行政的一种,最具有典型意义的地方自治行政是乡镇.乡镇的事务通常分为自治行政事务和委托行政事务,国家对乡镇的监督分为合法性监督和专业监督,前者针对自治行政事务,后者针对委托行政事务.“行政监督机关采取的具有约束力的措施属于行政行为,被监督的乡镇可以提起撤销之诉”.有学者称这种诉讼为“分权保障诉讼”,“分权保障诉讼是现代社会发展起来的一类新型的行政诉讼.地方分权和公务分权是20世纪以来直接发展的结果”.“这类诉讼的直接目的是确保地方自治与公务分权,纠正越权行为”.

第五,机关诉讼主要是一种“行政”诉讼类型,这一点使其与宪法诉讼相区别.机关诉讼涉及行政机关之间的权限划分问题,表面上看属于宪法争议事项,通过诉讼解决就是一种宪法诉讼形式.但在存在地方自治的国家,机关诉讼只发生在地方自治的公法人范围内,对狭义的国家行政机关则不适用,在这些国家,他们并不把这种涉及地方自治内部机关之间的争议作为宪法争议,而是看作公法性质的行政争议,纳入行政诉讼途径解决.而对于狭义的机关争议（联邦一级各机关之间產生的争议）才适用宪法诉讼程序解决.不过,也有学者指出“机关诉讼开启了作为实质的抽象性宪法裁判可能性”.在普通法国家,法院的司法审查权既包括违宪审查,也包括违法审查,政府机关之间的诉讼有时具有宪法诉讼的性质,有时具有行政诉讼的性质.

第六,机关诉讼属于“客观”诉讼.客观诉讼是与主观诉讼相对应的一种诉讼类型,是指以维护客观的法律秩序和公共利益为目的,而不是为了保护个人的合法权益而进行的诉讼.主观诉讼中原告起诉的目的是为了保护“自己”的合法权益,而且原告在诉讼中也必须证明自己的权益受到了侵害或影响才具有起诉资格.机关诉讼的双方都是行政机关或行政机构,都是公共利益的代表,它们行使职权的目的是为了维护和增进公共利益,不存在具体、明显的私人利益纠纷.

第七,机关诉讼属于“特别”诉讼.之所以称其为特别诉讼,是因为提起机关诉讼除了要有行政诉讼法的明文规定外,还要有单行法的特别规定,法院才会受理.而一般诉讼只要符合行政诉讼法规定的起诉条件就可以了,所以机关诉讼是一种“特别的”、“例外的”诉讼.

二、域外机关诉讼分析

1.法国“关于公共利益”的诉讼

法国的机关诉讼被王名扬先生称之为“关于公共利益”的诉讼,是属于越权之诉的一种,行政机关在其利益受到其他行政机关决定的侵害,而其本身不能撤销或改变这个决定时,可以向行政法院提起越权之诉,请求撤销这个违法的决定.尽管在法律上国家是一个整体,然而一个政府部门可以对另一个政府部门的决定提起行政诉讼.这种情况可以发生在同一行政主体内部机关之间,也可以发生在不同的行政主体之间.

①同一行政主体内部机关之间的越权之诉.上级机关原则上不能对下级机关提起越权之诉,因为上级机关可以根据层级监督权撤销下级机关的决定.但当下级机关具有某些独立的权限,上级机关不具备撤销权时,可向行政法院对下级机关的决定提起越权之诉.下级机关不能向行政法院提起越权之诉,要求撤销上级机关的决定,这违背上级领导下级的组织原则.但有一例外,公务员对于行政机关影响其个人地位的一切决定,有权提起越权之诉.公务员对于行政机关关于行政组织和管理的一切决定,和其个人地位无关时,不能提起越权之诉②.地方议会议员对议会不合法的决定,可以向行政法院提起越权之诉.

②不同行政主体之间的越权之诉.地方团体对于国家行政监督权的决定不服,可向行政法院提起越权之诉,不仅地方团体本身有作为当事人的资格,而且地方团体的代表如市长以及地方议会的议员个人,也有权对违法的行政监督提起越权之诉.但市长在执行国家公务受省长的层级监督且对后者的监督不服时,不能提起越权之诉.国家对地方团体做出的违法决定,在不能依行政监督权撤销时,也可向行政法院提起越权之诉,请求法院撤销决定.2.德国的地方组织争议诉讼

在德国,典型的机关争议包括地方组织争议和大学争议,其中地方组织争议是主要的机关争议,地方组织争议与德国的地方自治体制相关.机关诉讼发生在行使间接行政职能的公法人团体内部,既可能是该法人团体内部的两个机构之间產生争执,也可能是整个法人团体与该法人内部的一部分產生争议.在过去很长一段时期里,团体或者其他法人内部的法律争议被排除在行政诉讼之外.然而随着实践的发展,人们逐渐认识到,各种团体内部之间的争议大都具有公法性质,发生在同一法人内部的行政诉讼上的机构之争是适当的.

机关诉讼的原告可以是自然人、法人或法人的部分以及具有权利的（其他）社团或其部分.自然人是以私人还是以机关的身份起诉,在德国理论界存在争议.通常认为,如果一个乡镇代表大会成员或者市长起诉,那么,他不是作为自然人进行诉讼的,因为这种情形局限于外部法律关系.一些人对此持反对意见,认为自然人本身仍然是自然人,即使它作为乡镇机关起诉等在关于公民诉求和公民决定的纠纷中,让公民“变形”为机关,也是无法想象的.机关诉讼被告的确定是一个困难的问题,因为机关诉讼中涉及发生在同一法定主体的机关之间的一种争执,甚至还是同一个机关内部的争执.机关诉讼应当针对这样一些主办官员,亦即诉讼所请求的内部法律地位,正是相对于他们而存在的.这种见解的优点在于,只有那个能够对所争执的法律关系作出决定的机关或者它的主办官员才会成为被告.在德国,机关诉讼并不是一种独立的诉讼类型,而是归化到其他诉讼类型当中,如一般给付之诉和停止作为之诉,确认之诉和规范审查也有一定的用武之地.在地方组织争议中所主张的权利必须是应该属于原告的,也就是它有作为机关的资格,因此,原告必须证明其作为主观权利的机关权利的存在.而且,机关必须主张所争议的那个措施可能侵犯了它的机关权利,侵权主张应当是可信的.除上述条件外,在机关诉讼中,必须存在一般的法律保护需要,即机关必须已经被指示,应通过行政司法途径获得法律保护,除此之外没有别的更为便捷的权利维护途径可供采用.机关诉讼对起诉期限的要求比较宽松,如果地方组织法争议是作为一般给付之诉或者确认之诉进行的,就不必遵守期限,但是如果太迟起诉,诉讼权利也有可能丧失.“在地方组织争议中,以下权利可以在机关诉讼中予以主张：不被排除于市镇代表大会的派别的权利；就议程的安排提出申请的权利；参与市镇代表大会表决的权利等”.

3.日本的机关诉讼

《日本行政案件诉讼法》第六条规定：“本法所称的‘机关诉讼’,是指关于国家或公共团体的机关相互之间权限存在与否及有关权限行使纷争的诉讼”.机关诉讼的种类主要包括：

①职务执行命令诉讼.职务执行命令诉讼发生在地方公共团体和国家监督机关之间,目的是既尊重地方自治权,又保障国家的有效监督,“职务执行命令诉讼,简言之,是知事（市町村长）的机关委任事务的管理执行违反法令、处分时,或者知事（市町村长）怠慢于其管理执行时,主务大臣（对市町村长时,是知事）命令其应进行的事项,在知事（市町村长）不服从该命令的情况下,主务大臣（知事）方面便提起诉讼,经过裁判程序,以确保该事务的执行的制度.纠纷是主务大臣（知事）和知事（市町村长）之间的纠纷,其处理被委任给裁判程序,所以称为机关诉讼.在执行职务命令诉讼中,法院对主务大臣的指挥命令拥有合法性审查权”.

②自治机关诉讼.自治机关诉讼被规定在《日本地方自治法》第一百七十六条.这种诉讼发生在地方公共团体、议会与裁决机关（自治大臣或都道府县知事）之间,地方公共团体与议会之间因有关条例的制定、废止或有关预算的决议產生争议,或者普通地方公共团体长如认为该普通地方公共团体议会的决议或选举超越权限或违反法令或议事规则的规定產生争议,“都道府县知事或市町村长可从该决议或选举之日起20日内,分别由都道府县知事向自治大臣、由市町村长向都道府县知事请求审查（第五款）.自治大臣或都道府县知事经审查认为议会的决议或选举有超越权限或违反法令或议事规则的情形时,可以裁定撤销该决议或选举（第六款）.普通地方公共团体长或议会如不服上述裁定时,可自作出裁定之日起60日内向法院提起诉讼（第七款）”.

除上述两种情况外,“还有关于课税权的归属的地方公共团体的首长之间的诉讼、关于市町村的境界的诉讼.这些诉讼在性质上都属于主观诉讼,但是,可以看作在制定法上特地规定的诉讼”.

4.英国的特权令

英国的特权令包括人身保护令、提审令、禁止令和执行令,除人身保护令外,其他三种都可以作为监督行政机关是否越权的手段.

①提审令.提审令是有监督权的法院命令低级法院或行政机关把所作出的决定移送审查,如发现有越权隋况可以撤销这个决定的全部或部分；或命令作出决定的机关按照法院的指示加以改正.公民和政府机关都可向高等法院王座法庭申请这个命令.提审令适用于一切低级法院和行政机关越权的决定.

②禁止令.禁止令是高等法院王座法庭对低级法院和行政机关所发布的特权命令,禁止它们的越权行为.适用范围基本上和提审令相同,但禁止令只用于作出前和在执行过程中的决定.如果已经作出决定或已经执行完毕,只能利用提审令以审查其效力并撤销违法的决定.公民与政府机关都可以申请禁止令.

③执行令.提审令和禁止令是有监督权的法院监督公共机构行使权力时的救济手段.但公共机构不履行法律规定的义务同样也是越权行为.英国法院监督公共机构履行义务的救济手段是执行令,这是有监督权的法院命令低级法院和执行机关履行法定义务的特权令.不论公民或行政机关都可向法院申请这种命令,由法院决定是否给予.“大多数强制令申请都是由控告公共机构失职的个人提出的.但公共机构本身至今仍可像以往一样,使用这个救济办法来迫使其下属机构履行其对它所应履行的义务”.

行政机关认为另一机关越权时,可以向法院申请发布特权令.提审令和禁止令是监督公共机构积极越权的手段,执行令是监督公共机构消极越权的手段.三种命令配合,可以有效监督公共机构的越权行为.5.美国的政府诉讼

美国的法律与英国一脉相承,特权令制度作为普通法的内容也传人了美国.“美国称特权状为非常的法律救济手段.特权状受历史传统的束缚,技术性强,每种特权状都有特定的适用条件.当事人请求特权状的救济时,虽然很有理由,可能由于不符合技术条件而遭到失败等美国联邦法院除保留人身保护状外,基本上已放弃使用特权状”,即使保留特权状的一些州也对其进行了改革.美国没有像英国一样通过特权令来解决政府机关之间的争议,但却存在政府诉讼.在美国,各级政府都相对独立,具有公法人资格和行政权力能力.当地方政府与州之间或地方政府之间就其权限、利益发生冲突时,可向法院提起诉讼.进一步说,当州政府与联邦政府就其权限发生争议时,也通过法院解决.这类诉讼有时具有宪法诉讼的性质,有时则具有行政诉讼性质.这类诉讼的目的是通过法律途径确保各级政府、各公法人的独立地位、利益以及自治权的实现.

三、机关诉讼确立的条件

1.历史传统

特定国家在机关诉讼中采取行政途径还是司法途径与该国的历史传统息息相关.法国存在“关于公共利益”诉讼与其行政法院的地位相关.法国的行政法院虽然行使行政审判权,但它在性质上依然属于行政机关.最高行政法院的雏形是国家参事院,在保留审判权时期,国家参事院在行政诉讼方面的裁决权力,是行使国家元首所保留的权力,后来国家参事院虽被赋予以法国人民的名义作出审判,而不是行使国家元首所保留的审判权,但这种渊源依然存在.如果将行政法院看作是一个有着独特地位的行政机关,那么行政机关之间的争议诉诸行政法院就不难理解了.“越权之诉来源于国家首脑的层级监督权”.英国的特权令诞生之初是为了维护王权,保障国王的命令在下级得以贯彻.“这几种公法上的救济手段被称为特权令状的缘由,是因为它们原来是由国王通过其法院来保障或者地方的命令得以强制执行的,那时,令状的发出确实是国王的特权,其他人不可能直接请求.但是后来的发展情况是,从某一天开始,这些令状不再是国王的特权,但其名称却使依然保留了下来”.可见,特权令诞生的原因是为了维护公共利益,保障国王的政令畅通无阻,虽然在今天已失去了其本意,但在维护公共利益方面的职能却没有完全衰退.

2.行政组织体系

行政组织体系包括与地方的关系以及不同行政主体之间的关系.在与地方的关系上,有集权（包括权力下放）和地方分权两种形式.法国、德国、日本等国都存在与国家行政相对应的“地方自治”.以法国的地方自治为例,“地方分权是指地方团体在国家监督下管理地方公务.它包括四个构成因素：第一,地方公务；第二,地方团体；第三,地方自治；第四,监督.对地方自治的监督可以分为对地方自治机关和人员的监督以及对地方自治行政行为的监督两个方面.目前法国对地方自治的监督主要通过行政诉讼方式”.在不同行政机关的关系上,有公务分权的形式.“法国法律上的公务分权是指某一种公务的实施需要一定的独立性时,法律把它从国家和地方团体的一般公务中分离出来,组成一个独立的实体.并且使实施这种公务的机关也脱离国家和地方团体的行政机关,成为一个公务法人,以自己的名义享受权利和负担义务”.

3.法院的地位和权威

行政诉讼不能回避的是司法权与行政权的关系以及两者的宪法地位和实际地位问题.机关诉讼是一种客观诉讼,目的并不在于保护当事人的主观权利,而在于维护客观的法律秩序,以司法权监督和制约行政权,防止行政权的滥用.机关诉讼发挥作用的前提是行政机关服从法院对机关争议所作的裁判,这就需要法院具有法律上与事实上的权威和地位.“要使制约成为可能,制约者就必须拥有与被制约者对等的法律地位,具备制约所需的实力.所谓‘对等’的法律地位,包括两层含义：从形式上说,制约者与被制约者处于同一个政治层次等从实质上说,‘对等’的法律地位意味着制约发生在国家主权原则下国家权力按职能所分成的几个不同部门之间”.

4.现写需要

机关诉讼本质上是一种客观诉讼,维护的是客观公法秩序,机关诉讼存在的意义包括：“第一,是作为国家或地方公共团体的机关相互间的权限是否存在时,确保权限行使之适切正当之手段的意义；第二,是作为对于政府机关的违法权限行使之司法监督手段的意义等”.是否通过诉讼的方式解决机关之间的争议,视各国的具体国情来决定,在形式上表现为行政诉讼法的立法目的.“作为哲学范畴,目的是主体在认识客体的过程中,按照自己的需要和对象本身的固有属性预先设计,并以观念形态存在于主体头脑中的某种结果,它体现了对自身的需求与客观对象之间的内在联系”.立法目的决定具体制度的建构,如果行政诉讼以为受行政权侵害的相对人提供救济为目的,则无法容纳机关诉讼；如果行政诉讼以监督行政机关依法行使职权为目的,机关诉讼则是监督行政必不可少的方式.特定国家行政诉讼法的立法目的可能不是单一的,而是多元化的,即使追求多元的立法目的,各个不同目的之间也有层次的差别.

四、我国建立机关诉讼的质疑

有学者认为,在我国建立机关诉讼制度既有必要性又有可能性.笔者认为,受历史传统、法院地位以及行政体制的制约,在我国建立机关诉讼制度并不适宜.

1.我国没有机关诉讼的传统

机关诉讼是法、德、日、英、美等国家存在的一种特殊的行政诉讼类型,有其特定的原因：法国的机关诉讼与行政法院的性质息息相关；英国的特权令是封建专制统治下维护王权的產物.但这种特殊的诉讼类型却很难移植入我国,我国行政诉讼由普通法院管辖,既没有法国式的行政法院制度,也没有英国既保留传统又加以改造的“特权”令状制度.“在法律移植的过程中首先要注意国外法（供体）与本国法（受体）之间的同构性和兼容性,要对受体进行必要的机理调适,以防止移植之后出现被移植的‘组织’或‘器官’变异”.在我国,对于行政机关之间的权限争议,习惯于通过行政内部途径解决,将这种争议诉诸法院,不符合传统的做法和习惯.

2.与我国行政组织体系相悖

我国没有机关诉讼所赖以存在的地方分权和公务分权的行政自治形式.我国在国家结构形式上实行单一制,单一制意味着在和地方的关系上,地方服从中央的领导.虽然我国也有民族区域自治制度,但这种自治形式与西方国家的地方自治并不一样,我国的民族自治是在“统一领导下”的自治.在不同行政机关的关系上,虽然各行政机关都有自己的“事务管辖权”,但我国并没有西方国家法定的“公务分权”概念,没有公务自治形式.“西方国家普遍存在的分权保障诉讼类型在我国尚无现实基础.因为我国目前法律上还没有肯定地方分权和公务分权.但一旦随着社会和行政组织形态的发展,在我国建立起以行政分权为核心的行政主体制度,就有必要确立分权保障诉讼类型”.在现行立法的规定下,对行政机关之间因地域管辖权或者事务管辖权问题发生争议的,应由他们的共同上一级行政机关协商解决,协商不成的,由上一级行政机关指定管辖.3.法院缺乏足够的权威

虽然《中华人民共和国宪法》规定人民法院独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉,但实际上法院缺乏应有的权威,在行政诉讼中表现尤为突出.“权威性表明,以普遍性法律规则为判断依据的司法裁判是所有争端解决机制中最高的裁判方式,具有其他纠纷裁决方式所不可比拟的尊严,为所有的社会成员所信仰和信从,具有崇高的威信,并在社会关系的调整过程中具有至上的威力”.虽然宪法规定人民法院独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉,但实际情况是法院受制于行政机关,法院的人、财、物都由行政机关说了算.试想如果真的规定了机关诉讼,法院的处境就会非常尴尬,让一个实际地位比行政机关低的主体来解决他们之间的争议,效果可想而知.实践中一旦出现机关之间的权限争议,更多的还是通过上级机关的协调来解决.

4.与我国行政诉讼应有的立法目的相左

虽然学界对我国行政诉讼应确立的立法目的众说纷纭,但无论哪种观点,都不反对“救济权利”是行政诉讼的目的（或目的之一）.如果将救济权利作为行政诉讼的主要立法目的,那么对这种旨在维护客观法律秩序的机关诉讼制度就应慎重地对待.我国台湾地区的学者对此也提出了明确的观点,“在司法资源有限的现实环境下,行政法院的功能负荷能量自有其极限,若过度扩张其维护客观法秩序之功能,则势必对其核心功能造成排挤效应,甚至因诉讼泛滥拖垮行政法院.故立法者在建立以客观法秩序维护为功能之诉讼形态时,自应谨慎妥为规划,以免行政法院之功能因量变而生质变”.

5.借助诉讼程序推动实体法发展的愿望难以实现

在肯定机关诉讼的学者看来,我国建立机关诉讼已有一定的法律基础,“我国目前已具备了一定的有关行政机关组织方面的法律,具体包括：第一,宪法中关于行政机关设置及其职权职责的规定.第二,专门的行政机关组织法.第三,单行法律法规中关于行政机关设置及其职权职责的规定”.但笔者认为,我国的行政组织法相当不完备,即使已有的法律规范也是相当粗陋、内容简单,在很大程度上依赖规范性文件来管理,对规范性文件在行政诉讼中法院既不能“根据”也不能“参照”.在“无法可依”的情况下法院如何进行判决?“违反法定程序”的行为应予撤销的规定在推动我国行政程序立法方面确实起到了重要作用,但是这种不分“青红皂白”将所有违反法定程序的行为一律撤销的做法,在今天看来似乎有矫枉过正之嫌.既然如此,这种做法就没有必要再推广到其他领域.而且诉讼程序与行政程序相比,更加注重公正,但效率不高,无法做到高效解决行政争议.