聘用制人员参与行政事务的法律定位

〔摘 要〕聘用制人员参与行政事务根源于社会事务的复杂多样性与政府资源有限性之间的矛盾.考察中国历代官吏制度和世界范围的实践,聘用制人员参与行政事务有其历史和现实依据.在当下中国,通过法律规制聘用制人员参与行政事务行为,需厘清行政机关与聘用制人员法律关系的性质,明确聘用制人员的法律责任.

〔关 键 词〕聘用制人员,行政事务,中外考察,法理依据,法律规制

〔中图分类号〕D922.112〔文献标识码〕A〔文章编号〕1004-4175（2012）05-0133-04

一、问题的提出

一段时间以来,聘用制人员参与行政事务成为社会关注热点,一些行政部门借聘用制人员之名行怠政、滥政之实饱受诟病.2011年9月19日江西修水县一居民到派出所为孩子办户口,与户政人员发生争执,办事女警发怒谩骂,将材料砸向这位居民.该段“女民警发飙打人”的视频被传到网上,顷刻间便在网上迅速传开,舆论顿时哗然.当日,修水县局作出决定,将因怎么写作态度欠佳引起网上热炒的户政员蒋某辞退.并称,蒋某为聘用制人员,非在编.然而,这一举动并没能平息舆论对于此事的关注,反而更增加了人们的疑虑.有网友感叹到,“又是‘聘用制人员、非在编’,说白了就是‘临时工’,看来‘临时工’也成了‘高危岗位’.”〔1〕这一案例,从表面来看,是由聘用制人员素质不高、法律意识不强导致的,部分行政机关亦确有拿“聘用制人员”为挡箭牌之嫌疑,然而问题不限于此.作为本应由行政机关履行的公共行政任务缘何要雇佣私人予以完成?聘用制人员参与行政事务是否有其正当性和合法性?若聘用制人员参与行政事务是正当的,那么聘用制人员在何种限度上可以介入公共行政领域,介入后责任将如何分担,权利又当如何保障?无疑,这些问题都需要我们从理论上予以回应.

聘用制人员参与行政事务并不是一个新问题,也非中国所特有,它根源于日益复杂的社会事务与政府资源有限性之间的矛盾.自二十世纪以降,随着福利国家的兴起,行政部门不胜负荷已成为全球性现象.而今,各国聘用制人员参与行政事务俨然成为全球范围内政府改革的一种新取向.①具体到我国,改革开放以前,政府几乎垄断了所有社会资源的分配和公共怎么写作的供给.但事实证明,这种高度行政化的供给机制不仅给政府财政带来了巨大的压力,而且在怎么写作质量、怎么写作效益等方面亦难尽人意.自1978年以来,中国社会急剧变革.随着行政领域改革的不断深入特别是社会公众公共参与度的加深,聘用制人员参与行政事务日渐成为现实.我国宪法第2条规定,“人民依照法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务.”该规定从宪法高度为聘用制人员参与行政事务提供了正当性基础.公务员法第95条规定,“机关根据工作需要,经省级以上公务员主管部门批准,可以对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制”,这一规定为聘用制人员参与行政事务提供了具体途径.聘用制人员参与行政事务本是为了解决行政资源匮乏问题.但实践中由其引发的诸多问题,不得不迫使我们进一步检视聘用制人员参与行政事务的正当性、合法性及其限度.

二、聘用制人员参与行政事务的中外考察

（一）国内考究.考察中国历代官吏制度,我们不难发现,其实聘用制人员参与行政事务并不是新生事物.在中国历代王朝发展的过程中,“冗官”都是一个不可回避的现实问题.为了解决这一问题,中国封建王朝的统治者开始设立官吏编制制度,并对各地官吏限额作出规定,对不经朝廷人事部门或主管部门按缺选拔委任的行为,予以严惩.于是伴随着政府官员编制的产生,编外人员随之而来.元十五年（1278年）,忽必烈攻取江南之后,便“诏汰江南冗官”,并以奸臣罪惩办滥设官吏行为.明代在元代的基础上将“滥设官吏”罪名入律,《大明律》吏律规定,“凡内外各衙门,官有额定员数,而多余添设者,当该官吏一人杖一百,每三人加一等,罪止杖一百,徒三年.”〔2〕（P449-450）清代在因袭明制的基础上作了些许调整,即允许正式书吏配有助手,名为贴书、帮书等.随着清代社会经济的不断发展,人口的膨胀,社会事务亦不断增多,原有的官吏数额愈加难以应付日益繁多琐碎的政务,而朝廷又明令禁止滥设.因此,各衙门在疲于应命的情况下,不得不欺上瞒下,设贴写、白役等.至乾隆元年,清朝采用一种变通的方法,“设正额书役,实不敷用,不妨于贴写帮役中,择其淳谨者,酌量存留”.〔3〕（P189）由此,使得额定的官吏与滥设官吏之间界限不清,酌量又没有一定限度,导致额定编制百人,实际却经常多达千员.

新中国建立以后,起初任用的官吏主要就是战争时期的功臣,国内外的知名学者和新中国培养的第一代大学生.企事业单位的人员借调到行政部门临时帮办的也偶有发生,但并不普遍,没有聘用制人员参与行政事务的现象.改革开放后,伴随着公务员管理制度的日渐完善,编外“临时工”问题也随之产生.经济活动的日益专业化,社会管理的日益复杂化,不断激发编外人员的膨胀.封建时代所谓的帮役、白役在转型时期的中国社会又以“临时工”身份重新开始萌发.在我国,聘用制人员参与行政事务“不具有独立性,仅仅是被用来完成行政任务的一种工具,其本身没有裁量决定的权限.”〔4〕是行政机关执行行政事务的助手.

（二）域外观察.从世界范围来看,“自德国公法学者ErnstForsthoff提出给付行政概念,国家应为人民生存照顾事项负起责任后,现代国家作为‘给付者’之角色即遭受空前之严重挑战.”〔5〕（P105）20世纪70年代末,由于爆发全球性的经济危机,“世界主要经济发展国家界面临‘双重困境’,即政府财政危机日益恶化,但民众需求却日益增多,社会事务的复杂化和多样性与政府资源有限性之间的矛盾日益突出.因此各国政府无不致力于政府再造工程,希望“师法民间”精神”,“引进民间部门的特性,使其能协助政府共同来提供公共怎么写作,或许能改善政府部门僵化的行政效率,因应民众的需求.”〔6〕20世纪80年代初,英国为改善财政赤字,应对经济危机,开展民营化运动引入私力竞争以活化经济.随后,法国、德国等西方发达国家在市场管制范围内也次第展开了经济效益与科技创新上的民营化管制革新.随着民营化的不断推进,“行政面对所处行政环境之变化,以及相较于其他社会力,它已逐渐开放,事实上也不得不开放.”〔7〕（P235）在这种情况下,聘用制人员参与行政事务的范围不断扩大,并从经济领域逐步延伸到社会管制领域,即“非透过市场交易,而系由于市场外之外部效力产生弊病之可能,为防止此弊病之发生所为之管制,亦即社会生活之基本条件之管制”.〔8〕例如,交通管制及危险物管制等之管制,公害防治及自然维护之环境管制等.当前,世界各国正尽其所能地摆脱“大而有为的给付者”角色,引入聘用制人员参与行政事务,以期瘦身为“小而美的担保者”.三、聘用制人员参与行政事务的法理依据

在现代法治社会,行政权是国家权力的重要组成部分,亦是国家完成其任务的重要手段.因此对于现实中广泛存在的聘用制人员参与行政事务,其法理基础尚需从国家任务原理和宪法关于国家权力的配置层面予以探究.

“国家任务”是现代公法学之最基本范畴.聘用制人员参与行政事务意指国家诉诸于社会力量完成其应承担之公共任务.此处主要牵涉的问题有二：一是国家可否免予承担某些公共任务,亦即是否存在以任务之公共实质而必须由国家承担,不得委派与个人；二是若存在以其性质或法律的规定而必须由国家承担之任务,可否引入个人予以协助、参与完成.在不同的社会发展阶段,国家任务的范围也有很大不同.考察国家任务之历程,从16、17世纪重商主义“强国家”主张下的国家干预,到自由资本主义时代的“自由国家”,再到现代“福利国家”,国家任务的范围经历了扩张和限缩的反复.在现代福利国家的视野中,国家应当为公民之福祉而拓宽国家承担公共任务的范围,拒斥公共任务由个人承担.至于国家任务范围具体为何,根据学界之一般见解,国家依公民之福祉而享有自我定义国家任务范围的权力,即国家任务的自我设定权,亦称之为“全面管辖权”.基于此种权限,“现代国家原则上并不存在一个封闭性、穷尽性国家任务谱系；国家任务之内容与范围毋宁具有开放性,立法者具有广泛之国家任务确定形成权.”〔5〕（P269）因此,在判定一项任务是否为国家任务时只需回归到实定法的层面判明即可,并不存在以其性质而当然必须由国家承担之任务.其次,一旦某项公共任务被实定法划归为必须由国家承担之任务范畴内,那么是否就当然意味着公民或社会组织就不能再次涉足于这一任务过程之中了呢?答案当然是否定的.作为统一的、整体性的国家权力一部分的行政权,其本身不是处于真空之中,往往要与周边环境产生互动关系,因此不能也不可能“独善其身”.易言之,国家任务上的全面管辖权,并不意味着管理手段上的单独性.只要未涉及到强制力之行使,亦不排除私部门参与经营管理,甚至“在有法令之授权下,亦可以例外容许私人以行政受托人的身份行使强制力.”〔5〕（P32）就此而言,在国家任务之原理层面虽然拒斥公共任务本身的非国家化,但并未排除聘用制人员参与行政事务的可能性.

检视我国现行宪法文本,我国宪法除规定了军队、外交、治安等传统国家职能以外,还规定了诸如发展教育事业、文化事业、科技事业、医疗卫生与体育事业、维护社会秩序等广泛的国家任务,并在与地方层面予以分配,至于各项具体任务以何种方式履行,则未有明文规定.因为社会任务是复杂多变的,法律无法对行政机关在履行上述任务时应采取何种执行方式与手段作出规定.因此,行政机关代表国家完成公共任务时应享有选择履行方式和行为手段的裁量权.另,根据我国宪法第2条第3款规定,“人民依照法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务.”该条文至少包含以下几个方面的含义：一是管理主体为人民.人民是一个政治性的集合概念,在我国,一切赞成、拥护和参加社会主义革命和建设的阶级、阶层和社会集团,都属于人民的范围；二是管理的对象是国家事务、经济文化事业和社会事务,涵盖了所有的公共事务,当然也包含被划归为国家任务的那一部分公共事务；三是参与管理的方式包括各种途径和形式.四是必须依据法律规定.前三点并不难理解,唯第四点“依据法律”在词义与逻辑上可有多种理解.首先,“依据法律”所讲的法律是狭义上的法律还是广义上的；其次,人民依据法律而管理之参与管理权是依据法律而享有,还是依据法律来行使.即,参与管理权是法律所赋予人民,还是宪法所赋予而法律只需要对其加以规范,为参与管理权的行使提供一个正当性的程序.联系宪法第2条第1款,“中华人民共和国的一切权力属于人民”,不难发现人民参与管理权是宪法所赋予,而法律只有对各种参与途径和形式的规定权.因此,此处所谓“依据法律”是依据法律规定行使参与管理权而非依据法律享有之.面对复杂多变的社会事务,行政机关所采取的管理手段及人民参与管理的手段亦应是多样的、繁杂的,而高位阶的狭义上的法律自然无法满足参与管理权在实际运用过程中的全方位的细微的规定需求.因此,此处之法律亦应作广义理解,包括法律、法规、其他规范性文件及法理精神,都可以作为人民行使参与管理权的法律依据.

四、聘用制人员参与行政事务的法律规制

在当下中国,聘用制人员参与行政事务不存在理论上的障碍.然实践中,聘用制人员作为部门怠政、滥政的牺牲品和代罪羊,已成为一个不争的事实.解决聘用制人员参与行政事务的角色失调问题,根本方法是合理界定行政机关与聘用制人员的法律关系,厘清两者的责任范围.

（一）厘清行政机关与聘用制人员法律关系的性质.聘用制人员与行政机关间的法律关系性质为何,是劳动关系、合同关系、行政契约抑或可以等同于公务员与行政机关之间的法律关系.根据我国公务员法规定,公务员是指依法履行公职,纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员.不难看出,聘用制人员作为临时人员并未纳入公务员编制,不属于公务员,而是行政机关内的工勤人员.因此,行政主体与聘用制人员间的法律关系之调整不得适用公务员法,不得依据公务员法对聘用制人员作出处罚,聘用制人员亦不能依据该法采取申诉、复核等救济措施.同时,聘用制人员虽参与行政但并不享有行政权力,这在于行政机关之间的契约关系中并未涉及公权力的委托行使,也未有其他公法上的权利义务关系,不符合行政契约之要件,因此两者之间亦不属于行政契约关系.根据劳动法第2条规定,国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者,依照本法执行.就其劳动者而言,包括国家机关、事业单位和社会团体的工勤人员,实行企业化管理的事业单位的职员,以及通过劳动合同（含聘用合同）与国家机关、事业单位和社会团体确立个别劳动关系的劳动者.可见,聘用制人员与行政机关之间通常应属于劳动关系,得依据劳动法之规定而为权利之诉求.在实践中已有地方政府规章对此作出了明确规定,如《厦门市直机关事业单位非在编雇用人员管理暂行规定》规定,“对于已超过岗位指标的非在编雇佣人员,由雇用单位按照劳动法有关规定自行辞退”.由于具体实践的异常复杂性,在实际过程中两者之间的关系并不限于劳动关系,如承揽、租赁等合同关系亦可以作为聘用制人员参与行政事务的基础法律关系,此时两者间的权利纠纷应适用合同法之规定,属合同关系.（二）明确聘用制人员参与行政的法律责任.由于聘用制人员参与行政事务本质上是行政机关借助社会力量协助履行行政任务,行政机关并未从公共任务中脱离.因此,行政机关仍保有任务执行之权限和责任.私人不是行政责任的承担主体,无需承担行政责任.但这并不意味着个人无需承担任何责任,聘用制人员对其故意或过失行为仍应基于其与行政机关之间的劳动关系或合同关系而承担个人责任.

细言之,行政机关所要承担的责任主要包括履行责任、监督责任及担保责任.所谓履行责任是指行政机关或其他公法人有履行特定公共事务之责任.聘用制人员作为私主体在具体行政过程中,其所为之行为并非履行国家义务之行为,而是履行基于与行政机关之间的聘任关系而产生的责任行为.若聘用制人员已完备的履行以聘任关系所产生之任务,则其履行义务即告终止,而行政机关之履行责任却并未因此而终结.只有在法律规定之国家义务完全履行时,行政机关的履行责任才告完成.在与私人协作法律关系的层面上,行政机关一方面保有其任务的履行责任；另一方面,还需保障第三人之基本权免于公私协作而遭受侵害.即,行政机关负有对私人的监督责任.行政机关在聘用个人参与行政事务过程之始,即应明确划定聘用制人员处理行政事务的职权范围,并通过一定的奖惩措施引导规范其行为,藉以防止对第三人权益造成侵害,提高行政效率.在聘用制人员参与行政事务过程中倘若无法达成监督调控之效果时,则应承担第三种责任,即担保责任.所谓担保责任是指特定任务引入聘用制人员参与行政事务时,行政机关必须担保聘用制人员执行任务之合法性,否则应承担相应的责任.就担保责任的范围而言,不限于聘用制人员由其行为所产生的责任,还包括所有可归结于行政机关的行为所产生的其他责任,例如行政机关对聘用制人员授权不明、未经培训即上岗等原因行为所产生之责任.担保责任的承担方式包括继续履行、停止侵害、排除妨碍、损害赔偿等,核心是国家对聘用制人员行政行为事务造成的损害承担赔偿或补偿责任.对于前三种责任方式仅要求聘用制人员在协力行政过程中存在履行瑕疵即可构成.即在执行职务过程中,聘用制人员未履行或未完全履行法律所规定之职责.而损害赔偿或补偿责任的构成在上述条件基础之上,还必须有实际的损害及行为与损害间的因果关系.

作为行政辅助人的聘用制人员在法律上不具独立地位,其并非以自己之责任执行行政任务,故其行为应属于行政机关所为行为之一部分,并非独立之行政行为,换言之,其辅助行为之法律效果并非归属于辅助人,而是归属于被辅助之行政机关.为使聘用制人员参与行政事务的正当风险不必由个人承担,从而保证其行政的积极性,又不至放纵其违法侵权行为不断发生,可以依据行政机关与相对人之间的劳动关系或合同关系要求聘用制人员承担相应的行为责任.对聘用制人员的责任追究须满足以下几个条件：（1）聘用制人员承担责任的范围包括个人行为和职务行为.私人协力行政过程的行为包括个人行为和职务行为.职务行为通常是指工作人员行使职务的行为,是履行职责的活动,与其个人行为相对应；（2）行政机关只能依据劳动法或合同法对聘用制人员的职务行为追究民事责任.由上文论述可知,聘用制人员与行政机关之间的法律关系属性为民事法律关系,因此行政机关只能依据两者间的基础关系而追究其民事责任,而不能追究其行政责任或刑事责任.而对于聘用制人员自己的个人行为可依法要求其承担民事责任、行政责任亦或是刑事责任；（3）聘用制人员所承担的责任必须与其过错相适应.

注释：

①引入民间力量参与行政最早源于撒切尔夫人执政时期的英国.20世纪初随着经济全球化的到来,世界各国各地区纷纷效仿,日本开始发展独立行政法人制度,德国则委托私人行使公权力.我国台湾地区于20世纪80始推行的以“公私协力”为核心的政府再造运动,至今仍在深入推广.