网站原创摘 要：通过对《德国对外经济法》《德国对外经济条例》改革的介绍及其与欧盟法、《关贸总协定》的比较,认为应对这两个德国法中的“公共安全和国家秩序”进行更加准确的界定,并分析了这次改革对我国企业在德国以及欧盟范围内并购德国企业所产生的法律风险,进而提出事先和事后的应对策略.
关 键 词：主权财富基金；德国对外经济法；欧盟指令；企业并购
中图分类号：D996.1 文献标识码：A 文章编号：1000-2731(2012)03-0042-04
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一、《德国对外经济法》和《德国对外经济条例》的改革
(一)立法过程
针对日益增多的外国投资者对德国企业进行的并购活动,特别是2007年以来,俄罗斯、中国等在意识形态领域和政治体制上有明显差异的国家的具有国有资产背景的企业在德国和世界范围内数次大规模的企业并购活动之后,2008年10月30日,德国联邦政府拟定了《对德国对外经济法修改的政府草案》,在经过听证之后,德国联邦议会与2009年1月13日颁布了《对德国对外经济法和对外经济条例修改法案草案》,联邦上议院于2009年3月6日通过此草案,此立法法案已于2009年4月24日生效.
这次改革的核心内容为,联邦政府授权于联邦经济和科技部(BMWi)对外国投资者收购以德国为住所地的、超过25％权股份的企业进行审查.如果这样的并购可能威胁德国的公共安全和国家秩序,联邦经济和科技部就有权通过行政决定禁止这样的并购.这次立法对我国投资者并购德国企业形成了具体的限制和相应的法律风险,具有明显的贸易保护主义倾向.如何分析应对这样的法律风险和对这样的风险进行事先的规避和事后的救济,是本文的主要研究内容.
1.审查对德国企业的并购行为的行政程序《德国对外经济法》第七条第二款新增第六项规定：如果住所地在欧盟境外的投资者购写一个住所地在联邦德国境内的企业或该企业股份的法律行为,将威胁联邦德国的安全和公共秩序,那么这样的并购行为将会根据本法第七条第一款被限制；限制的前提是这样的威胁已经事实上存在并且足够严重到影响德国社会的基本利益.
作为对《德国对外经济法》第七条第二款新增第六项的解释性规定——《德国对外经济条例》新增第53条规定：实施该审查程序的主体为联邦经济与科技部；审查的对象为由住所地在欧盟以外的(gemeinschaftremd)投资者对以德国为住所地的(gebietansaessig)企业购写有权股份25％以上的并购行为.联邦经济与科技部可以在并购合同签署之后的三个月之内作出行政决定,是否开始审查程序；在接受审查的投资方将完整资料递交之后的两个月之内,联邦经济与科技部在联邦政府同意之后,有权通过行政决定否决该投资项目.
2.被审查并购法律行为在审查期间的法律效力
《德国对外经济法》第31条新增第三款规定：被审核的购写住所地在联邦德国境内的企业拥有权的股份的债权法律行为,在审查程序结束之前,将被德国联邦经济和科技部限制生效.
3.具体的审查范围 根据《德国对外经济条例》新增第53条第一款,审查的对象为住所地在欧盟以外的投资者对住所地在德国境内的企业进行的购写有权股份25％以上的并购行为.在计算购写者购写有权25％的股份时,如果并购方拥有一个第三方企业具有权的股份达25％以上的,且这个第三方企业已经拥有被并购方的股份,这些股份也被计算在并购方计划购写的股份之内；在并购方与一个第三方企业签订了共同行使权的协议的情况下,该第三方企业拥有的被购写者拥有权的股份也应被计算在并购方计划购写的股份之内.住所地在欧盟境外的投资者在欧盟境内设立的分支机构应视为与该投资者等同.联邦经济与科技部也可以检查由一个住所地在欧盟境内的企业对住所地在德国境内的企业的超过权25％的股份并购,前提是一个住所地在欧盟之外的第三方企业对该并购者拥有25％以上的具有权的股份.住所地在欧盟之外,但是属于欧洲自由贸易联合体的国家(冰岛、列支敦士登、挪威、瑞士)应等同于本法所说的住所地在欧盟之内(gemeinschaftansaessig)的国家,此条规定对于中国、俄罗斯、中东地区等国家具有较强的针对性限制.
4.审查的内容 根据《德国对外经济法》第七条第二款新增第六项规定,审查的内容是被审查的并购行为是否将会对联邦德国的公共秩序和安全构成威胁.根据《德国对外经济法》第七条第一款第四项的规定,对公共秩序和安全的意义的解释必须与《欧洲共同体条约》第46条和第58条第一款保持一致.
5.无嫌疑证明(Unbedenklichkeitsbeseheinigung)
根据《德国对外经济条例》新增第53条第三款的规定,在并购者的申情之下,如果并购行为对德国的公共秩序和安全并不构成威胁的话,联邦经济和科技部就可以颁发对该并购项目对联邦德国公共秩序和安全不存在威胁的证明.如果德国经济和科技部在申请递交之后一个月之内并没有开始任何的审查程序,那么无嫌疑证明视为已经颁发.
(二)对改革的评价
1.与欧盟法的兼容性问题
随着《里斯本协议》生效,欧盟取得对直接投资监管的立法权.根据《里斯本协议》的第三条第一款e“关于欧盟立法权限”的规定,欧盟应对成员国“共同的贸易政策”拥有绝对的立法权限.根据《里斯本协议》第207条,外国直接投资属于“共同的贸易政策”的范围之内.
在欧盟法没有作出任何新的规定之前,各国来自欧盟以外的直接投资不可抵触现有欧盟法框架之内的有关基本自由的规定.特别是欧洲共同体条约(EG-Vertrag)第四章第56条第一款关于资本流通自由的规定：除了本章所列举的例外,所有对成员国之间以及成员国和第三国之间的资本流通的限制都应被禁止.第58条第一款b列举了在下列领域里成员国的限制性规定是可以被允许的：在税法和对金融机构的监督领域,出于行政或统计目的的对资本流通的通报义务的规定,或者出于公共秩序和安全原因的限制.尤其是最后一点应得到重视.