营业转让的初步考察

摘 要：营业转让行为是企业法上的特别契约行为,本质上是一种契约行为.营业转让当事人可以自由约定而排除转让财产物件,只要不影响营业的有机一体性即可,但是转让必须包含事实关系.营业转让虽为契约行为,但是影响到股东利益,理应履行股东大会特别决议程序,并赋予异议股东以股份收写请求权.营业转让时,财产应进行个别转移行为；债务并不当然由受让人承继；劳动关系是否承继由当事人约定应具体分析.

关 键 词：营业；营业转让；事实关系

中图分类号：D913.8文献标志码：Ａ文章编号：1001－862X（2012）05－0143－006

营业转让可以使企业通过受让具有营运价值的营业财产及相关营业活动,进行组织体系重构、经营规模再造或者营业活动更新,从而可以达到调整经营结构、优化资源配置、加速自身扩张、促进多元化经营和经营的合理化、增强企业的竞争力等功效.故营业在当今各国皆被承认可以为转让的客体.随着我国企业产权制度改革的深化,企业产权交易市场更加活跃,营业转让作为企业并购重组的一种手段,其重要性日益凸显.“营业转让作为一种将具有一定营业目的、有组织的机能性财产全部或者重要部分进行有偿转让的商事活动,已在我国商事实践中广泛进行,并越来越为商事主体所青睐.”［1］35然而,我国缺少相关立法,理论研究也是非常缺乏.基于理论研究和实践运作的需要,本文从比较法的视野,着眼于日本和台湾地区的理论研究和实践规范,对营业转让进行积极探索,抛砖引玉,以引起学界的关注.

一、营业转让的法律性质

(一)学界观点的展开与检讨

关于营业转让行为的法律性质如何,日本学界有不同观点,但总的可以归为两类：［2］6-12

一类是地位交替说,具体又有营业财产让与或经营导入契约合并说、营业活动交替说、企业主体地位让与说、企业者地位承继说等多种观点.地位交替说主张,在营业转让行为中,受让人受让营业时,会当然取得营业者或企业者的地位；同时认为,营业转让的目的是在于取得营业者的地位,一旦取得该地位,必可当然的就该营业获得收益；惟自营业转让发生之动因可知,营业受让人之目的在于取得该经营者之地位以获得营业收益.

一类是营业转让说,包括营业组织转让说和营业财产转让说.营业财产转让说认为,营业转让是将各种财产物件以及有财产价值之事实关系,当作组织性之财产而予以转让.营业是由多数之财产物件所组成,除了营业财产外,单纯抽象的事实关系并不能用来解释“营业”,营业财产需和事实关系相结合才能发挥营业机能,两者具有组织上的一体性,即营业是指将这些要素加以组织,而具有社会活力的有机一体的财产.营业组织转让说基本上同前说,即营业转让是将各种财产物件或事实关系所组成的组织财产,加以转让的法律关系.其不同主张是,营业转让之所以成为营业转让,是在于其以企业经营所形成的该企业独特的经营组织,以及顾客关系等贩售机会等等,组织与关系成为法律上之交易客体,又称为组织价值,其转让就是在转让组织价值.

营业转让确实会带来营业主地位的更替,然事实上,营业转让并不只是营业主发生变动,且未必能获取收益：其一,营业转让强调被转让营业的有机性,而不是必须机械地囊括营业的所有财产,所以转让的营业也会因转让当事人的合意而有所调整.另外,对于主要部分营业的转让,地位交替说也不能予以合理解释.其二,受让营业的根本理由不是只满足于营业主地位的更替,而是获取一定收益,而营业受让人欲获取该营业之收益,仍需在该营业上进行经营行为,或建立新的顾客关系等,并非取得该地位就一定能取得收益.因而,地位交替说有失偏颇.

营业组织转让说主张,营业是企业活动所生,顾客关系等贩卖机会确保了组织价值,个别之各种财产物件不过是营业的从物.组织价值的确是一广义的事实关系,有可能单独成为转让对象,将营业解释为一有机的组织体并不会和组织价值相违背.然而,如自营业存在原因来看,所谓抽象组织,事实上必须转化为营业之物的要素,才具有其营业上的意义,且营业的机能必须由具体的财产与事实关系相互配合,才得以发挥,是故,此说将此组织从一体的营业中抽出,而以之为独立客体,并将构成营业的具体财产视为此抽象组织的从物,并不妥当.［2］42

现今德日学者一般采取营业转让说中的营业财产转让说,认为营业转让行为是以移转具有一定营业目的,而经组织化的有机一体机能之无体或有体财产,及事实关系之契约行为.［3］331所以,从实质上讲,营业转让行为本质上是转让人与受让人之间的契约行为.（1）然而,我国大陆《合同法》规定了15种有名合同,营业转让中转让双方互为对价,有点类似于第9章规定的“写卖合同”.但是,如前所述,营业转让之营业除了物权、债权和无形财产权外,尚有顾客关系、特殊地理区位等事实关系,这些事实关系虽有财产化的倾向,但是在现行法下,是否能归属于特定权利还有诸多疑问,故其转让显然又不同于一般写卖行为.又由于营业转让涉及到企业法上的问题,转让当事人并不能完全按照合同自由来任意定夺转让事项,必须有一定的规制,因而可以说,营业转让是存在于企业法上的特别契约行为.

(二)营业转让与公司分立的关系

通过上述不同见解的简短分析与检讨,营业转让的法律性质已经相对明了.而在企业法上,与营业转让相近的制度有公司分立,现以台湾地区相关法律规定为蓝本,分析两者区别,以便进一步厘清营业转让的意涵.（2）

台湾“公司法“于1946年引入营业转让,而在2001年又引进了公司分割,两者在目的上具有相同之处：就积极目的而言,在求“内部”结构之重新配置,使调整组织后,趋于合理化,达到公司再造之契机；在“外部”使分割或转让之营业或财产,造成专业化,发挥效率化,增加竞争力之境界.就消极目的而言,因营业式财产之分割或转让后,组织精简,且有对价收益,减轻经营成本,得以避免亏损,及排除可发生之过分集权控制.［4］4-5然而,营业转让有其独特之处,与公司分割有诸多不同：