有关资产证券化的法律

【摘 要】本文阐述了资产证券化的含义,分析了我国资产证券化交易的模式与过程,探讨了建立具有中国特色的资产证券化法律体系的有关问题.指出我国的资产证券化法律制度需要以法律主导论为指导,切实从资格认定方面和交易准则方面加以完善.

【关 键 词】资产证券化；法律主导论；法律分析

一、资产证券化的含义

证券化投资活动有一级和二级之分,其依据是市场以及运作方式.一级证券化是指资金需求者通过发行证券的方式直接向资金供给者融资,但二级证券化则不然.

资产证券化(AssetSecuritization)便是二级证券化的一种,指发起人将缺乏流动性但能在未来产生可预见的稳定流的资产或资产集合(法律本质上是债权)出售给特殊目的的载体(SpecialPurposeVehicle简称SPV),由SPV通过一定的结构安排,分离、重组资产的收益和风险并增强资产的信用,转化为由资产产生流支持的可自由流通的证券,并在金融市场上发售的活动.资产证券化是利用可预见的流而支撑发行的证券,并且实际上是利用资本市场对资产的收益与投资进行分析和重组的过程.

在现在的国际流通市场上,基本可以根据基础资产的不同和证券的运营模式,分为住房抵押贷款证券化（MortgageBackedSecurities,即MBS）和资产支持证券化（AssetBackedSecurities,即ABS）两种.一个完整的证券化融资过程会涉及到很多主体,其中主线主体是在资产证券化中不可缺少的部分：包括原始投资人、特殊目的主体（SPV）、证券承销机构和投资者；而支线主体则是为了保证资产证券化的顺利、合法、安全实施而加入的,包括信用评级机构、信用增级机构、怎么写作商即资产委托管理者和托管银行.

二、我国资产证券化交易的模式与过程分析

1.交易模式

资产证券化交易模式是发展的前提条件,一个适合本国国情和体制的交易模式,才能在最大限度上发挥作用.

我国由于资本市场建立较晚,所以大部分的制度没有创新性,只是根据国外的成功经验照搬而来.在证券流通模式中,我国采用集中管理为主（参照美国模式）,自律管理为辅（参照英国模式）的双管齐下模式.其中,证监会可以管理证券业中的一切事物,而证券业协会则可以进行自律监管,自我约束.我国选择效仿美国的表外业务模式,因为我国的《商业银行法》第22条规定,“商业银行对其分支机构进行统一核算、统一调动资金、分级管理的财务制度”,第43条规定“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务,不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资”.这两条证明了在商业银行作为原始权益人时不能设立控股或者全资的SPV.

2.交易过程

SPV机构是整个资产证券化过程中的核心元素,根据SPV的资产流动情况,可以将资产证券化分为设立阶段,筛选并转移资产阶段,证券评级和信用增级阶段,发行和交易阶段.

（1）设立阶段.SPV作为特殊目的的载体,必须在法律上明确有其实体形式,才能从事与其行为能力相对应法律行为.根据国际上的现行制度以及实际状况而言,SPV可以采用有限合伙、信托或者公司的形式.现在具有争议的问题有两条：一是我国政府是否具有资格设立SPV.支持者认为政府具有比其他组织更强大的组织协调能力和更及时的信息,而且在国际上也有成功的例子,在资产证券化初期,是可以让政府进行适当的参与从而刺激发展的；反对者认为,根据中国国情,政府参与商业活动并不是明智的选择,政府代表的应该是广大人民群众,是公共产品,而资产证券化实质上是加快资本的流通速度进而盈利,是金融产品的一种.所以我国政府起码在现阶段是不适合参与进SPV的设立当中去的.二是我国的SPV可以采取什么形式.《证券法》第6条规定：“证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理”,这证明了信托、商业银行控制的SPV在我国均不被允许.根据我国的国情来说,商业银行把握着国民经济的命脉,与其合作的组织应该具有较强的稳定性和较高的安全性,所以在我国资产证券化中,有限合伙模式并没有足够的发展空间.因此,单独的以公司形式而设立的SPV是我国资产证券化中切实可行的主体选择.

（2）筛选并转移资产阶段.SPV的资产池概念中的资产便是具有可期待性的同类稳定收益资产.中国建设银行推出的MBS,就是房地产抵押贷款支持证券,此项产品要求资产池中汇聚的均是与房地产抵押贷款有关的客体,其他类型的可期待资产如煤矿、水利等均需要选择另外的投资产品.根据《物权法》第180条,要求抵押的财产必须是债务人或者第三人有权处分的财产,因此具有产权的现房当然是无可争议的,因为抵押人具有房屋的所有权,自然可以将担保物权转移.但在此条中同样规定了,正在建造的建筑物也可以抵押,这打破了我国一直以来认为的只有现实存在的客体才能取得所有权的观念,所以,在法律上已经承认了期房抵押的合法性.这也就证明了期房和现房一样可以成为资产证券化的稳定性收益资产.

资产证券化的关键一步在于原始权益人一般利用出售的方式,将基础的资产组合转移至SPV手中.这种方式可以比照债券转让（让与）,实质上在原始权益人和SPV中产生一个合同.《合同法》第80条规定,债权人转让权利的,应当通知债务人.未经通知,对转让人不发生效力.这条规定保证了在资产证券化中债券转让的实现.这个阶段中,SPV从原始权益人手中取得了作为标的的财产所有权,这使财产不再是原始权益人手中的不可流动性资产,而是即将要证券化,进入金融投资市场的资产.

（3）证券评级和信用增级阶段.根据《证券法》的规定,证券在上市以前,需要有正规权威的评级机构对于证券的安全性、流通性和收益性做出较为科学的评价,只有取得了符合评级条件的证券才能在证券交易所挂牌上市.评级机构是否公正客观,是否根据合理的判断标准,是否能意识到每个资产之间的特殊性则是对于资产评级机构的最大要求.该机构作为重要的市场相似度检测机构,其准入制度、设立标准、规章制度,从业人员资格等和怎么写作水平息息相关的问题都需要法律法规给予严肃的规定.