军人执行违法军事命令的法律后果

[摘 要]服从命令听从指挥是各国军事法对军人的基本要求,我国法律将遵纪守法和服从命令同时规定为军人的基本义务.为维护军事利益和军事秩序,一般情况下即使下级认为命令与法律相违背,也应当件执行命令.法律应当对于命令执行者是否以及如何承担刑事责任作出规定.

[关 键 词]服从命令；军事秩序；刑事责任

马克思韦伯在其著作《经济与社会》中指出：服从命令与遵守规则是等级制组织的两大固有属性,也是等级制组织维持其运行的基本前提.军队这一组织严密、等级森严的武装力量组织属于典型的等级制组织,故服从命令与遵守规则自然构成军事组织运行的基本要求.

军事命令是最典型的一种军事行为,一般是指军队的首长或上级在一般或个别情况下,以书面、口头或其他方式,下达一个指示,并要求其部属服从其意志从事某一个具体明确的行为,也有人将其定义为有权主体就涉及国家军事利益的具体事项依法作出的具有特殊执行力的权威意思表示.①在我国,法律将遵纪守法与服从命令规定为军人的基本义务.一般而言,当命令能够与法律保持一致时,服从命令和遵纪守法两项义务之间就不会存在冲突；而当命令不能够与法律保持一致时,服从命令和遵纪守法两项义务之间就会存在一定的矛盾和冲突.军人面对违法命令时,可能采取两种态度：第一种态度是坚决服从命令,认为下级服从上级本身就是法律原则,下级不服从上级命令的行为就是违法行为；第二种态度是坚持合法原则,认为遵守法律是军人的责任,违法的命令会对公共利益造成损害,不能执行.若严格采取第一种态度,即不问是非曲直地绝对服从上级命令,执行了违法的命令造成法益侵害,是否应该追究执行者的法律责任；若严格采取第二种态度,即不顾上级决定绝对地遵守法律,势必削弱军事组织的战斗力,不利于军事任务的执行.

一、军人执行命令的法律规定

在我国现行的军事法律体系中,军人并没有选择的余地,因为执行命令的义务是无条件的,并不区分执行合法命令与执行违法命令,军人对违法命令只有异议权没有拒绝执行权.

我国的一系列军事法规都规定了军人有服从命令、听从指挥的义务.例如：《国防法》第十章第57条规定“现役军人必须模范地遵守宪法和法律,遵守军事法规,执行命令,严守纪律”.《中国人民解放军纪律条令》中规定了不执行命令的行政责任,在《刑法》第421条规定了战时违抗命令罪的刑事责任.其他国家和地区也都在军队的条令和军人地位法、军事纪律法等军事法中规定了军人服从命令的义务,在军事刑法或刑法的军事犯罪部分规定相应罪名,体现出要求军人履行这一义务的强制性.我军《内务条令》第61条规定：“部属对命令必须坚决执行,并将执行情况及时报告首长.如果认为命令有不符合实际情况之处,可以提出建议,但在首长未改变命令时,仍须坚决执行.”

由此可见,在我国只要上级的命令具备形式合法性的前提（即系所属上级基于职权发布,命令发布的形式和程序都不违法,命令的行为属于下级职务范围内的事项）,军人就必须执行.即使执行者认为该命令明显违背法律、良知,也只能提出建议而不能拒绝执行.这一规定充分体现了军事法的秩序价值取向,极大地维护了军事管理的权威性,从而维护了军事利益.军事法在维护军事秩序与维护法治的权衡中也总是将前者置于优先地位.

值得注意的是,很多国家的军事法将军人应当服从的命令限定为合法（不局限于形式上的合法）命令,违法命令对下级军人不具有约束力.例如：英国1955年《陆军法》规定的不服从命令罪,均以违抗合法命令为条件.《德国军事刑法》第22条规定,在下属不服从命令的情况下,如果命令没有约束力,尤其是如果命令不是为勤务目的而发布或该命令侵犯人权,或如执行命令就会实施犯罪的,下属的行为不违法.即使下属对命令的约束力发生认识错误也不处罚.《俄罗斯联邦刑法典》规定不执行显然非法的命令或指令的,不负刑事责任.《奥地利联邦共和国军事刑法》第17条规定,如果命令具有下列情形之一,则不服从命令的行为不受处罚:侵犯人权,由非主管之人或机关作出,因其他命令而作废,因情况的变化而过时的,执行该命令将会造成重大不利的危险,命令与军事勤务无关,命令实施应受刑罚处罚的行为.

二、军人执行违法命令的法律后果

我国军事法虽然规定了军人必须坚决执行上级领导机关及领导人发布的任何命令,但是对于军人执行违法命令是否以及如何承担刑事责任并无明确规定.在普通刑法领域中一般认为不明知上级命令内容违法而执行,应当排除刑事责任.可是这一结论的基础是非军事组织中,下级对于上级的命令保留有一定程度的审查权,我们以最为典型的公务员组织为例,服从命令和依法行政之间的矛盾也是普遍存在的,虽然各国法律没有明确赋予执行命令的公务员享有审查上级命令合法性的权利,但是从某些国家的法律文本出发,逻辑推理结果较为明确.

例如“公务员不论地位高低,必须对规定的任务负责执行,必须执行上级的命令,如果上级的命令明显地违法而且可能严重地危害公共利益时不在此限”(法国)“忠实地服从上司在职务上的命令”(日本).“服从和执行上级依法作出的决定和命令”并且“公务员执行明显违法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任”(中国).

由这些表述暗含着公务员不应当执行(明显)违法的命令,可以逻辑地推导出公务员享有命令合法性审查的权利.

然而在军事领域内,军事秩序价值的优位否决了下属的审查权,军人间的上下级关系不允许或严格限制对命令内容的审查,②否则就有可能扰乱军队的权威和纪律.特别是战时,任何一个军事命令的执行都有可能影响到战争局势的变化,战争中的紧迫也不允许下级对上级指挥官下达的命令进行审查.正如同军事题材影片《冲出亚马逊》中的一句话,“第一是服从,第二是绝对服从,第三是完全服从”.

各国军事立法对执行违法命令持以宽容的态度,普通刑法领域中,执行违法命令行为原则上要处罚,不处罚是例外；在军事刑法领域则以不处罚为原则,处罚为例外.③例如,《美国军事法庭手册》1998年版、2002年版、2005年版都规定:“被告人服从命令而实施任何罪行,其服从命令的情况属于一种合法辩护,除非被告人知道该命令是非法的,或者按照通常观念来理解,一个人应当知道该命令是非法的.”《德国军事刑法》第5条规定:“下级为实现了刑法之构成要件的行为,如该行为是依命令而实施的,只有当行为人认识到其行为的违法性或依据当时的情况他应当明白其行为的违法性,始有责.考虑到行为人执行命令的实际情况,如行为人的责任轻微的,在犯重罪情况下,法院可依据刑法典第49条第1款的规定减轻处罚；在犯轻罪的情况下,免于处罚.”