责令改正环境违法行为之制度归属

摘 要：责令改正环境违法行为的教育性及救济性特征使其于环境保护具有特殊的意义,但同时使其陷于是否行政处罚的属性之争,相关理论及立法随之呈现混沌状态.2010年施行的《环境行政处罚办法》第12条拟采纳较为主流的“行政命令说”以平息争议,然而该规定所引致的诸多问题颇值得商榷.因此有必要在质疑该规定的基础上,从责令改正制度的价值及其实现这一原点出发,大胆设想将其定性为救济罚并纳入环境行政处罚体系,进而在必要性分析、可行性论证的基础上勾勒出建构的途径.

关 键 词：环境行政处罚；救济罚；责令改正

中图分类号：D922.112文献标识码：A文章编号：1671.0169(2012)01.0031.09

随着环境危机的不断逼近,环境行政处罚作为我国应对环境问题的重要法律手段之一日益受人瞩目,相关立法的活跃也使其顺理成章地成为行政处罚理论创新及争鸣汇聚的前沿阵地.2010年由环保部修订通过的《环境行政处罚办法》开始施行,涉及行政处罚诸多热门话题,其中第12条关于“责令改正”的规定尤其值得关注,可谓第一部将责令改正明确定性为“行政命令”的法律法规.那么这一定性是否有助于实现责令改正于环境领域的特殊意义,并就此平息其于理论和实践中长期存在的制度归属争议呢?

一、责令改正环境违法行为的

制度归属争议责令改正是指行政主体责成违法行为人停止和纠正违法行为,以恢复原状,维持法定的秩序或者状态.结合环境特征来看,责令改正的救济性、教育性、恢复性及相对惩罚性正好与环境问题的严重性、环境违法的正当性、高违法收益性及环境风险的不确定性相对应,因此相较传统的环境行政处罚罚种具有特殊的意义.首先,当前环境问题已经发展到由量变到质变的关键时期,责令改正的救济性所发挥的即时或向前的作用相比其他罚种所发挥的向后预防的惩罚作用将更为及时、重要.其次,相对人的环境行政违法行为往往具有一定的经济合理性、价值正当性与违法相对性,责令改正的教育性所发挥的引导功能将远远胜于其他罚种的单一报应意蕴.再次,环境违法者的行为常常是出于对违法成本与违法收益加以权衡的理性选择,但是其他罚种大多从提高违法成本的单向度考量来设计罚制,忽略了改正违法行为对于杜绝违法收益的积极作用.责令改正可以通过禁止行为人从违法中获得收益的另一向度考量来纠正这一误区,从而成为达致更优处罚实效的进路之一.最后,环境问题的特征要求人们在科学不确定的情况下仍须采取必要的行动以避免重大的环境风险.责令改正的相对惩罚功能——仅仅改正具有风险的行为将具备必要性,而运用其他罚种另课以重罚的合法性则不免受到来自处罚法定原则的质疑.

然而,上述责令改正于环境行政处罚中的特殊意义尚未从应然转换为实然,其阻滞的根源在于：责令改正的理论研究及立法实践皆呈现杂糅混沌的状态,使得违法者及某些管理者有了可乘之机.

(一)理论基础定位不明

关于责令改正的属性,目前学界仍无定论,大致可以归纳为行政处罚说、区别情况说及非行政处罚说三大类.行政处罚说又分为救济罚说[1]（P214-215）、申诫罚说[2]（P119）等.区别情况说认为要结合具体的法律条文将责令改正区分为行政处罚、行政强制措施、行政处罚的附带结果等[3]（P665-674）.有学者甚至在同一本教材中既将责令治理已经被污染的环境、补种被毁坏的树林等界定为行政命令,又把类似的如责令违法相对方限期治理、恢复植被等视为课以相对方某种作为义务而界定为行政处罚中的行为罚[4]（P172）.在《行政处罚法》通过之后,更多的学者将责令改正定性为非行政处罚,此说又分为行政命令说以及其他不明归类,后者如有学者认为责令改正违法行为等不具有直接惩罚的目的,而具有补偿性,因此将其归入“其他行政制裁”范畴[5]（P53-54）.然而这种“其他行政制裁”似乎更加定位不明,因为行政制裁作为专有名词,通常是指与刑事制裁、民事制裁等概念相对应的法律制裁的一种,并包括行政处罚和处分.况且制裁本身即含有“用强力管束并惩处”[6]（P1622）的惩罚性,因责令改正的补偿性特征而将其归入“其他行政制裁”必然陷入矛盾.行政命令说则是目前大多数学者所持的观点：“责令改正或者限期改正违法行为,是行政机关实施行政处罚的过程中对违法行为人发出的一种作为命令.”[7]（P150）以“责令改正”为题所搜索的期刊论文也几乎一致将其定性为行政命令,例如：“责令改正符合行政命令的内涵和外延特征,是行政命令的一种形式等为一种行政管理措施”[8]（P60）；“责令改正是一种行政命令,是等一种行政管理行为”[9]（P42）；“责令改正是一种行政命令,是等一种行政决定.”[10]（P59）

中国地质大学学报(社会科学版)2012年1月第12卷第1期程雨燕：试论责令改正环境违法行为之制度归属——兼评《环境行政处罚办法》第12条

(二)相关立法迷蒙不清

责令改正在法理基础上的定位不明直接反映为相关立法的迷蒙不清.

1.法规定性各异.现行环境立法规定并未给责令改正的定性提供统一的依据,而是大致分为四类.一是大部分环境法律法规在《行政处罚法》出台后都不再将责令改正明确列为行政处罚的罚种.二是将责令改正明确列为行政处罚的罚种.既包括《行政处罚法》出台前即已实施的情形,例如《违反矿产资源法规行政处罚办法》（1994）第8条：“对违反矿产资源法规的行为的行政处罚包括：等(二)责令限期改正等”也包括《行政处罚法》出台后仍然予以规定的情形,例如《安全生产违法行为行政处罚办法》（2007）第5条规定：“安全生产违法行为行政处罚的种类包括责令改正、责令限期改正、责令停止违法行为、责令停止建设等”,只是另外补充规定“法律、行政法规将前款的责令改正、责令限期改正、责令停止违法行为规定为现场处理措施的除外”.三是间接将责令改正纳入行政处罚的种类之一,例如《土地管理法》（2004）第83条规定：“建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的,可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内,向人民法院起诉.”通过对行政处罚决定不服的救济性规定间接将“责令限期拆除”归入行政处罚.四是明确将责令改正排除在行政处罚之外,例如《对四川省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示〉的答复》（国法秘函[2000]134号）：“根据《行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时,应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定,《城市规划法》第四十条规定的‘责令限期拆除’,不应当理解为行政处罚行为.”

2.表达形式混乱.在法规定性各异的同时,现行立法规定也并未给责令改正提供明确的形式上的界定,责令改正混迹于大量“责令等”的表述中而难以区分.环境法律法规中关于“责令”的表述有：责令（限期）改正,责令停止生产或者使用,责令停产停业,责令限期治理,责令限制生产、限制排放或者停产整治,责令关闭,责令限期拆除,责令停止违法行为,责令船舶临时停航,责令停止建设,责令限期补报,责令停止等活动,责令限期整改,责令停止运行,责令停止作业,责令限期清理,责令停止养殖活动,责令限期缴纳（补缴）,责令收回违法发给的证书,责令无害化销毁,责令限期补办手续,责令停止试生产等.立法表述的种类繁多,并未体现出责令改正所共有的独特的形式特征：共性的缺乏是由被责令改正行为具体表现情状的多样性所决定；特性的不足是因为责令改正与明文纳入环境行政处罚的某些“责令等”并无本质上的区别.

二、《环境行政处罚办法》第12条

之商榷《环境行政处罚办法》第12条的出台正是基于上述责令改正制度理论定位不明,立法迷蒙不清的现状,试图在环境行政处罚领域率先平息立法及实践中的争议.该条规定：“根据环境保护法律、行政法规和部门规章,责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式有：（一）责令停止建设；（二）责令停止试生产；（三）责令停止生产或者使用；（四）责令限期建设配套设施；（五）责令重新安装使用；（六）责令限期拆除；（七）责令停止违法行为；（八）责令限期治理；（九）法律、法规或者规章设定的责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的其他具体形式.根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定,行政命令不属行政处罚.行政命令不适用行政处罚程序的规定”.该规定的初衷在于通过立法明确责令改正的制度归属、具体形式及适用程序,但存在以下问题.

(一)制度定性不正确

该规定在责令改正制度归属方面采纳了趋近主流的“行政命令说”,然而由于行政命令自身理论的含糊,不但不能平息责令改正的属性之争反而让人更加深感忧虑.从上述列举的“行政命令说”中责令改正的定义就可窥见,即使同为“行政命令说”其观点也不尽相同,分别认为责令改正是“一种行政管理措施”、“一种行政管理行为”,“一种行政决定”等这是因为我国行政法学界目前对于行政命令的理解本身即存在争议和误读.我国行政法学界较少将行政命令作为一种独立的行政行为加以详论,尚未形成相关的完整理论体系①,《行政诉讼法》与《行政复议法》等行政法律法规也更未对其作出明确规定.在使用行政命令一词时大多数学者依字面意思将其界定为一种具体执法行为,认为行政命令是行政主体依法要求行政相对方“为”或“不为”一定行为的意思表示行为,并与冠之以“命令”、“令”等名称的行政决定或措施相区别.而笔者认为这实际上是因行政命令的理论尚不完善,概念仍未厘清而引致的以讹传讹.由于我国行政法与其他国家或地区的行政法颇有渊源,因此需要参看一下其他国家或地区关于行政命令的研究成果.台湾行政法上的行政命令包括静态与动态两种意义.一指由行政机关所订定的抽象规定,一指行政机关对一定的管制事项,透过行政程序事先作抽象规定的行政行为[11](P523).“法国行政命令的体系,以制定机关的不同,从形式上可区分为总统令、政府令、部令、共同部令、各处署局令、省令、郡县乡镇市区令等等”[12]德国行政法上则采用法规命令与行政规则的二分架构,法规命令只要其授权符合相当的明确性,具有相同于法律的对外直接拘束力.行政规则仅就行政内部的组织、职务分配等组织性、程序性或事务性的事项加以规定[13](P591-610).日本公法学界普遍将“行政命令”称呼为“行政立法”.“凡行政机关订定的法规范,总称为‘命令’；亦即前述之‘行政立法’.行政立法得大别为（一）法规命令,（二）行政规则（或称行政命令,亦称行政规程）.前者乃有关一般国民权利义务之规范,性质上系行政机关对外生效之‘法规’,后者则为有关行政内部关系而订定之规范.”[14](P210)《元照英美法词典》对于“AdministrativeOrder”的解释是“①行政命令,指行政机关进行裁决性听证后所作出的行政决定.②行政规则,指行政机关为解释或适用某一法律条款而发布的规则.”[15](P36)

由此可见,上述国家或地区的行政命令概念与“行政命令说”中所指称的概念大相径庭.台湾所称行政命令尽管有静态、动态之区分,但皆指行政机关订定规则的抽象行为.法国的行政命令是指与法律相区别的由行政机关发布并具有相当法规范力的抽象行政行为.德国所称行政命令中的法规命令与行政规则虽然似乎有抽象行政行为与具体行政行为的差别,但更多是内部行政行为与外部行政行为的区分.日本的行政命令在广义上等同于行政立法,是一种抽象行政行为,在狭义上等同于行政规则,是一种内部行政行为.英美法系对于“AdministrativeOrder”的第二种解释——行政规则,更接近抽象行政行为含义；第一种解释——行政命令,与“行政命令说”的相关概念在字面表达上最为接近,但由于英美法系与大陆法系关于行政行为的区分并不相同,它所指的“行政机关进行裁决性听证后所作出的行政决定”,是强调行政机关所作出的具体的对相对人发生影响的决定应当进行听证,而行政机关所作出的对相对人发生影响的决定的范围远远超出了“行政命令说”当中所指称的行政命令,因此相关解释的可借鉴意义不大.

与此同时,上述国家或地区的行政命令概念与我国《辞海》中的权威解释极为接近.“行政命令简称‘政令’.国家行政机关颁布的施政命令.我国国务院于1987年2月发布的《国家行政机关公文处理办法》规定：发布重要行政法规和规章,采取重大强制性行政措施、任免、奖励有关人员,撤销下级机关不适当的决定等,用‘命令（令）’.”[16]（P899）罗豪才也将行政命令定义为：“是指行政机关在其职权范围内就特定事项向不特定的公民、法人和其他组织发布有关行政文件的抽象行政行为.”[17]（P124）另有学者指出：“行政命令是指各级行政机关在职权范围内对外发布的具有普遍效力的非立法性规范.它是对外抽象行政行为中排除行政立法后的那一部分.”[18]（P145）

因此,可资借鉴的国外相关学说和渊源,以及我国的权威解释和概念都支持将行政命令理解为一种抽象行政行为.大多数持责令改正“行政命令说”的学者可能并未真正了解行政命令的相关理论,从而将行政命令等同为“命令性的行政行为”.而命令性行政行为则是与确认性行政行为、权利形成性行政行为相对应的概念.很多行政行为因为其强制性特征都可以纳入命令性行政行为的范畴.“等命令式的行政行为包括行政处罚、行政强制措施以及大部分依职权的行为.”[19]（P143）也有学者在认识到行政命令真实含义的基础上,仍然提出为解决实践中某些行政行为定性不清的问题,对行政命令作出具体、创新或行政意义上的解读②.姑且不提相关论证的矛盾错漏之处,其弊端在于：一是偏离国际较为通用及国内较为传统的概念体系,容易使相关名称、分类等因缺少统一的话语体系陷入紊乱无序的泥沼；二是作为一种概念的特殊或创新解读在理论和立法上皆属空白,从而缺少相关的制度支撑及程序保障.试图用原本就模糊不清的概念及理论去澄清定性不明的行政行为必将事与愿违.

(二)列举形式不周延

该规定在责令改正具体形式方面采用名称列举加兜底条款的方式,试图尽量规范责令改正的外延,然而事与愿违,未能在改善立法乱象方面有所建树.

一方面,该规定只是单纯的名称列举而并无概括责令改正的内涵,将导致现有立法中部分本质相同的责令改正行为因为表述上的些微差异而无法识别.例如《野生动物保护法》第34条规定的“责令停止破坏行为”,以及《矿产资源法》第39条规定的“责令停止开采”,结合法条上下文都可以理解为“责令停止违法行为”的具体情境表达,从而不妨认定为同一形式的责令改正行为.另有类似的表达如1991年《水土保持法》第32、33条规定的“责令停止开垦”,其在2010年修订后于对应条款中被调整为“责令停止违法行为”,可以进而佐证这一推定.但是,仅有“责令停止违法行为”是《环境行政处罚办法》第12条明文列举的责令改正具体形式.在遇到类似情况时有三种选择：一是忽略同质内涵,从名称差异出发将第12条未明文列出的责令行为排除在责令改正行为之外,该选择因未能揭示责令改正行为的本质而显非恰当.二是忽略名称表述,从相同本质考量将未明文列出的责令行为等同于明文列出的责令改正行为,该选择则因严谨欠缺而难以平息争议.三是根据兜底条款将其纳入“法律、法规或者规章设定的责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的其他具体形式”,该选择如果被滥用将导致大量无法辨别的责令行为被囊括其中,从而无法实现第12条精简统一责令改正具体形式的立法初衷.即以上三种选择都无法制度化地解决立法实践中类似责令改正行为在形式上纷乱杂呈的现状.

另一方面,《环境行政处罚办法》效力层级有限,因而第12条的规定可能招致立法冲突.其一,相关立法冲突在纵向上表现为：上位法对于该规定列举的责令改正形式在属性上认定不一致.例如《环境行政处罚办法》将“责令停止试生产”列举为责令改正的具体形式,然而该部门规章的上位法行政法规《建设项目环境保护管理条例》第26条规定：“等逾期不改正的,责令停止试生产,可以处5万元以下的罚款.”从表述上可以看出“责令停止试生产”并非责令改正的具体形式,而是责令改正不能后的措施,属于行政处罚的范畴.其二,相关立法冲突在横向上表现为：环境违法行为所涉及的不同行政领域对第12条所列举的责令改正形式在属性上认定不一致.例如2011年新修订的《危险化学品安全管理条例》,规定作出责令改正的主体分别涉及安全生产监督管理部门、质量监督检验检疫部门、机关、工商行政管理部门、交通运输主管部门等.依据《环境行政处罚办法》第12条,对于该条例规制的环境违法所实施的责令改正行为一律当属行政命令.然而,由于责令改正具有灵活性、可操作性强等特点,在安全生产及工商行政管理等领域中皆被长期广泛应用,至于其属性也自然存在相应的规定.此时该条例中规定由安全生产监督部门作出的责令改正行为如依据《安全生产违法行为行政处罚办法》第5条将被认定为行政处罚.因为作为部门规章的《环境行政处罚办法》并非该法第5条规定“法律、行政法规将前款的责令改正、责令限期改正、责令停止违法行为规定为现场处理措施的除外”之情形.该条例中规定由工商行政管理部门作出的责令改正其性质则将基于不同的地方规定而有所不同.例如《上海市工商行政管理局关于“责令改正”在法律文书中如何正确表述的批复》（沪工商法[2001]365号）就责令改正的属性问题采纳了折衷方案.《长沙市工商行政管理局关于印发〈行政处罚前先行责令改正的规定〉的通知》(长工商[2003]136号)第2条则将责令改正一律定性为不同于行政处罚的“行政措施”.

(三)立法理由不充分

该规定在责令改正适用程序方面排除遵循行政处罚程序,然而相关理由并不充分.《环境行政处罚办法》第12条简单阐明责令改正不适用行政处罚程序的理由是“根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定,行政命令不属行政处罚.行政命令不适用行政处罚程序的规定”.然而笔者在查阅《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发[2004]2号）之后,发现该通知只是在列举行政行为种类时将行政命令与行政处罚分别列出,暂且搁置行政命令如上文所述作为抽象行政行为能否与行政处罚并列成立案由的争议,至少该通知并未对二者的内涵加以定义,仅仅是毫无悬念的表明行政命令与行政处罚是两种不同的行政行为,既不能证明责令改正不是行政处罚,也不能证明责令改正属于行政命令,更不能因此推断出责令改正不应当适用行政处罚程序.

三、救济罚属性的确立

《环境行政处罚办法》第12条所界定的“责令改正”正是因为在制度归属的法理根基层面出现错位,以致存在立法表达混乱、程序制约缺失等隐忧,仍然无法平息责令改正制度的相关争议,最终将影响其于环境行政处罚领域教育、救济功能的坐实.因此,笔者在质疑该规定的基础上,从责令改正制度的价值及其实现这一原点出发,提出将其定性为救济罚并纳入环境行政处罚体系的大胆设想,进而在必要性分析、可行性论证的基础上勾勒出建构的途径.

(一)价值定位：教育目标内生化

救济罚是指“恢复被侵害的权利、秩序或为使侵害不再继续而对违法者采取的处罚”[1]（P214）,是行政处罚的一种形式,其特征在于既是对违法者的制裁和惩罚,又是对受损权利、秩序的恢复和救济.救济罚涵摄了责令改正制度的核心价值并有助于该价值的实现,因而是其最恰当的性质归属.

责令改正制度的核心价值在于将教育目标融入处罚之中.处罚与教育相结合是《行政处罚法》第5条所确定的行政处罚的基本原则之一.这一原则来源于不容“不教而诛”的法律理念.“不教而诛”出于《论语·尧曰》“不教而杀谓之虐”,《荀子·富国》“不教而诛,则刑繁而邪不胜；教而不诛,则奸民不惩”,并与立法的本质及作用密切相关,体现了法治与德治的结合.《商君书·更法》中记载：“伏羲神农教而不诛,黄帝尧舜诛而不教,及至文武,各当时而立法”.梁启超也认为法由不成文法向公开公布的成文法转变的原因之一在于“以不教而诛之为罔民也,乃以法律代一种之教规,泐而布之,使一国知所守”[20]（P4）.责令改正要求相对人在一定认知的基础上主动纠正违法行为,着重对行为人的教化及先前行为的补救而非惩罚,无疑是处罚与教育相结合原则在行政处罚适用中的具体化和延伸.而上述核心价值实现的关键则正在于将其定性为救济罚,并纳为正式的环境行政处罚种类以实现教育目标的内生化,从而突破将环境行政处罚制度视为单纯的责任手段的定式,在手段中融入目标,真正实现处罚与教育相结合.

(二)必要性分析：性质外化的弊端

将责令改正的性质外化于环境行政处罚既不利于保护相对人的合法权益,也不利于保障行政主体的管理行为,从而无法实现最基本的行政法目标.

1.不利于保护相对人的程序权益.否定责令改正的行政处罚性质将使其失去行政处罚程序的制度性保障,从而有悖公正原则同等情况同等对待的基本要求,不利于保护相对人的合法权益.下文即以将责令改正外化于环境行政处罚的立法现状为例.

其一,《环境行政处罚办法》第12条将“责令停止生产或者使用”确认为不同于行政处罚的责令改正,且并无明确规定听证程序以保障行政相对人权益,甚至由于行政命令相关理论研究及立法实践的严重不足,连基本的立案、调查、审议、告知、申辩等程序都缺少相关的法律依据.在此之前的1999年《环境保护行政处罚办法》第2条不仅将“责令停止生产或者使用”明确为环境行政处罚的种类,而且还将其列入重大行政处罚的范畴,通过第32条规定：作出责令停止生产或使用的行政处罚决定之前应当进行听证.可见“责令停止生产或者使用”确是很大程度上影响行政相对人权益的一项重大行政行为.尽管目前在以环境保护部环境监察局名义公开发表的《环境行政处罚办法》解读中可以找到对“责令改正违法行为”予以听证的依据：“在具体案件时,环保部门实施行政处罚必须严格遵守告知、听证等法定程序；‘责令改正违法行为’则尚无有关告知、听证的法律要求,环保部门可以自行决定是否进行告知、听证.”[21]（P14）然而这一依据聊胜于无.一是该解读并不具备法律效力；二是相关用语——“可以”,“自行决定”等体现的选择性与随意性都大大降低了听证制度保障的力度及规范；三是反而更加明确的将“责令改正违法行为”的程序区别于行政处罚所必须严格遵守的法定程序.

其二,《环境行政处罚办法》第10条将“责令停产”列为行政处罚的罚种,从而理所当然适用行政处罚程序.以立法原意揣摩,此处“责令停产”显然不能从字面上理解为“责令停止生产”的简称,但是二者的实质区别却缺少相关的解释及理据,以至于执法者无所适从.福建省环境保护厅因此请求解释,《关于环保部门可以申请人民法院强制执行责令改正决定的复函》（环函[2010]214号）则答复：“等在具体案件的处理中是‘责令停产’还是‘责令停止生产’,应当结合违法行为的性质,选择适用相应的具体法律法规规章条款.”该复函采用避实就虚的伎俩,仅提供具体的处置方案,并未就如何“结合违法行为的性质”区别适用二者作出理论诠释.另外,该复函还答复：“环保部门作出责令改正决定时,应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利.”这从另一侧面表明在现有立法中并无责令改正环境违法行为时相对人是否可以寻求行政救济的明文规定,以至于需要通过环保部以复函的方式解答,但遗憾的是,该复函作为内部规范性文件,效力层级有限且所涉面向狭窄,无法从制度根源上解决通过规范责令改正适用程序以保护相对人合法权益的问题.

2.不利于保障行政主体的管理效果.否定责令改正的环境行政处罚性质,将无法保证期待的执行效果,从而不利于保障环境行政主体的行政管理行为.从现有环境立法规定来看,责令改正的适用情形有四种.一是单处,例如《环境噪声污染防治法》第53条：“等由县级以上人民政府经济综合主管部门责令改正；情节严重的等责令停业、关闭.”即在情节不严重时是单处责令改正而不再处以其他行政处罚.二是与其他行政处罚并用,例如《大气污染防治法》第57条：“等责令停止违法行为,处二万元以下罚款.”三是与其他行政处罚选用,例如《水污染防治法》第81条规定：“等责令拆除或者关闭”.四是将责令改正作为行政处罚的前置条件,例如《可再生能源法》第29条：“等责令限期改正；拒不改正的,处以可再生能源发电企业经济损失额一倍以下的罚款.”

首先,在单处及并用情形下,如果将责令改正理解为对相对人施加义务的指令性行政决定,则立法中并未规定相对人不履行责令改正义务的法律后果,因而缺乏强制力的保障.实践中司法机关也往往以责令改正不具有执行内容为由拒绝执行.例如《重庆市高级人民法院关于非诉行政执行工作的若干意见》（渝高法[2004]244号）第10条规定：“行政主体或者权利人申请人民法院强制执行具体行政行为,具有下列情形之一的,应当依法裁定不予受理：等（四）等属责令改正等不具有执行内容的行政决定的.”尽管上文提及的“环函[2010]214号”表明“环保部门可以申请人民法院强制执行责令改正决定”.然而,一是作为内部规范性文件其效力层级有限；二是由环保部作出,其适用范围无法推及由其他行政主体作出的责令改正环境违法行为；三是其在强制执行由环保部门提出申请,司法部门决定受理的二元关系中仅对环保部门单方具有指导作用.因此该复函仍然无法确保责令改正的执行效果.

其次,在选用情形下,由于责令改正与其他环境行政处罚在适用时呈现选择关系,当存在处罚主体的权力寻租,尤其当与责令改正选用或者后续的行政处罚种类的实施成本较低,无须采用听证程序或政府批准,甚至可以采用简易程序时,其相比责令改正如前文所述在实践中的较低程序要求既无需付出更多代价,又可以带来某些隐性收益,从而将成为首选.

最后,同理,在前置情形下,处罚主体出于自身利益考量可能放弃督促相对人履行改正义务,而积极采用相对人拒不改正的后续——行政处罚.

因此无论如何责令改正的执行效果都难以保证,其结果要么是因缺少强制力而落空,要么是以罚代教从而与环境行政处罚的目标渐行渐远.然而如果责令改正本身即为行政处罚,那就必须以强制执行而非其他行政处罚作为后盾,执行效果将得以保证.

(三)可行性论证：阻抗的清除

将责令改正定性为救济罚纳入环境行政处罚体系不仅具有实践中的必要性,也具备理论上的可行性.梳理相关的论证可以发现,目前认定责令改正不属于行政处罚的主要理由为：一是法规依据,《行政处罚法》第8条未将责令改正列为行政处罚的种类,同时第23条规定“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”,将责令改正与行政处罚并列提及,似乎排除了其作为一种处罚形式的可能性；二是理论依据,即认为责令改正不具备行政处罚的核心特征——惩戒性.然而这两则理由都值得商榷.

1.将责令改正排除于行政处罚的直接依据尚付阙如.从法规依据来看,全国人大法工委在《行政处罚法》释义中对责令改正作出的专门说明,可以归纳为以下三点内容：一是责令改正占当时法律、法规中行政处罚规定的一半多.二是《行政处罚法》草案曾将责令改正列为行政处罚种类之一,但因有人提出“对于任何违法行为均应予以改正,所以责令改正不应当是一种处罚”,而未作出相关规定.三是出于《行政处罚法》的规定应当与当时的法律、法规相衔接的目的,提出过渡方案一：“警告当中包括责令改正”；过渡方案二：另外又单独规定了一条“行政机关发现违法行为,应当责令当事人改正违法行为,消除违法行为后果.”[22]（P20）这是全国人大法工委对于不将责令改正纳入行政处罚罚种的立法解释,但从另一个角度来看却恰恰证明了责令改正与行政处罚的同质性.第一,责令改正在《行政处罚法》出台之前数量颇多,是一项非常普及的罚种,实践操作中也不存在任何问题,否则就不会在立法草案中规定为行政处罚的罚种之一.第二,不将责令改正正式纳入处罚罚种的原因是其“任何违法行为均应予以改正”的前置特征,而并非其在本质上异于行政处罚,且前置特征是否就足以构成否决其成为行政处罚的原因本身即值得探讨.第三,其提出的过渡方案一——“警告当中包括责令改正”虽然语焉不详,但仍可猜测其本意是认为可以将责令改正暂时归入警告罚的范畴,尽管笔者并不赞同将责令改正归入警告罚,但警告罚是典型的行政处罚罚种,在逻辑上可以从中推理出责令改正与行政处罚的共通性.第四,《行政处罚法》第23条是采用过渡方案二实现“行政处罚法与当时法律、法规相衔接”的产物,从释义的上下文来理解,其初衷是顺应当时法律、法规中相当数量的行政处罚都规定责令改正的大势,其本意是为了强调责令改正与行政处罚的共生性,而并非如某些学者所言乃是进一步将责令改正排除在行政处罚之外.因此,一直以来所谓将责令改正排除于行政处罚的权威的直接法规依据并不存在.

2.责令改正的相对惩戒性仍然符合行政处罚的本质.首先,责令改正具有相对惩戒性.责令改正并非仅仅是一种恢复和救济,作为一种行政负担也会给相对人带来额外的物质或非物质的不利影响.一是责令改正行为并非是消极的不作为,往往需要相对人付出新的人力、物力及时间,尤其环境领域的消除污染可能比某些处罚的负担要更沉重,远远超出了单纯的违法利益返还.实践中不乏环境行政处罚相对人对于行政处罚并无疑义,对于责令改正要求却锱铢必较请求免除的案例.如环保部处罚山西鲁能晋北铝业有限责任公司一案,该案相对人未申请听证即主动接受10万元罚款,但提出取消“责令停止生产”的决定,其重要理由之一即负担过重.环保部也最终酌情考虑这一请求并决定“将‘责令停止生产’的决定缓期执行”③.二是虽然赔偿、恢复原状、停止侵害等都属于权利救济的手段,本身不具有惩戒性,但在这些民事性质的救济措施之前加上“责令”两字,性质就发生了变化,使这种行为变成了行政机关的职务行为,具有对当事人的“非难性”和“谴责性”.然而,这种惩戒性又确实有别于一般行政处罚额外剥夺某种利益或直接要求履行某种义务的情形.因此有学者认为行政处罚的惩罚性功能可以区分为相对性惩罚和绝对性惩罚.所谓相对性惩罚,是指行政处罚未使违法者承担新的义务,而是促使其在能够履行义务时,继续履行原应履行的义务,不再重新违法,或者以其他方式达到与履行义务相同的状态等[23](P21-22)责令改正即符合此类情形.

其次,相对惩戒性也仍然符合行政处罚的本质要求.例如在惩戒属性方面与责令改正相类似的“没收违法所得”,并无因其未对违法者课以新的负担而被排除在行政处罚罚种之外.在讨论是否将没收违法所得确定为罚种时,有学者认为违法所得不是违法者的合法利益,因而没收违法所得未对违法者的合法权益造成任何影响,意味着违法者没有受到惩罚,所以没收违法所得不是行政处罚.但《行政处罚法》立法中并未采纳此种观点,认为此种观点对没收违法所得的认识不够全面,违法所得也是“所得”,该种财产利益在未被没收之前,实际处于违法当事人的控制和支配之下,没收这种利益,即使它是违法取得的,也同样会对当事人产生惩戒的心理和精神效果.因此没收违法所得以及没收非法财物等在性质上属于行政处罚无疑[24]（P120）.而责令改正也是将当事人因违法行为已控制和支配的优势或收益加以剥夺,同理符合行政处罚的要求.

因此,当以上认为责令改正不属于行政处罚的两则理由无法成立,而二者的一致性、一体性又无法抹杀时,责令改正的行政处罚属性已经呼之欲出了.

(四)建构的途径

将责令改正定性为救济罚纳入到环境行政处罚的罚制之中,对于当前的主流观点而言无疑是一种冲击,因此可以尝试以下进路：

1.设计建构理论基石.进一步完善救济罚理论.目前,以《行政处罚法》第8条为代表的行政处罚罚种的相关立法,皆采用“名称形式”作为划分标准,即区分为警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等.有学者诟病这一分类方式是导致“其他行政处罚”大量存在的根本原因,只要名称不同于6种“本行政处罚”,就被纳入“其他行政处罚”,为准确认定“行政处罚”带来困难,因而并非理想且科学的分类标准,成熟的分类应以行政处罚的具体功能为标准[25]（P80）.而以具体功能为标准的分类恰恰有利于将责令改正纳入救济罚的范畴,从而与传统的行政处罚学理分类——声誉罚、财产罚、行为罚、自由罚相并列.因为责令改正难以纳入行政处罚传统分类的原因之一正是在于：相对人的改正行为除退出违法收益外,还可能付出声誉、财产或者禁止从事某些行为的代价,因而无法通过责令改正所剥夺的权益来进行分类.但现在却可以通过责令改正设定的功能——恢复被侵害的权利秩序或使侵害不再继续,将其划分为救济罚.毋庸置疑,这是一种迥然于通说而具有争议的设想,但笔者认为可以借鉴刑法中的“恢复性司法”[26]（P160-161）理念来跨越这一障碍.“恢复性司法”的核心在于改变传统刑事政策以惩罚为中心,从而所塑造的秩序只是国家强力结果,并没有使因犯罪行为而失衡的社会利益关系重归平衡的状况.“恢复性司法”所强调的不是对犯罪人进行惩罚而减少其利益,而是倾向于在被害人那一端补偿其利益损失,修复因犯罪行为而利益失衡的犯罪人与受害人之间的关系.如果将责令改正纳入行政处罚,则同样是在以“惩戒”为核心的传统行政处罚罚制中加入“修复”的元素,强调对受侵害人以及受损害环境的救济,在某种程度上与“恢复性司法”具有异曲同工之妙.这无疑是对现行环境行政处罚方法、种类不足以制止违法行为人继续危害环境的必要补充,对于行政处罚罚种体系的完整建构具有重要意义.

2.寻求现有法律依据.在法条的明文规定中寻求认同,即先在不修改《行政处罚法》的前提下对相关的条款重新作出解释.可以将责令改正理解为《行政处罚法》第8条第（七）项的规定“法律、行政法规规定的其他行政处罚”.将第23条理解为责令改正以外的行政处罚在适用时必须与责令改正并用的强制性规定,而并非将责令改正排除在行政处罚之外的除斥性规定.俟《行政处罚法》修改时再在理论研究不断深入健全的基础上考虑如何进一步予以明确规定,并于《环境行政处罚办法》再次修改时将责令改正明文列为处罚种类之一.

3.通过实践反刍立法.在实践中不断完善责令改正的具体制度并反映于立法.本文主要论及责令改正的类属,一方面,因为法律属性是某项制度存在和发展的根本问题,正所谓“皮之不存,毛将焉附”；另一方面,明确责令改正的救济罚属性,将其所代表的教育目标内化为行政处罚的题中应有之义对于环境行政处罚制度具有独特的重要价值.但这并不代表可以忽视责令改正制度的具体设计,责令改正功能的充分实现仍有赖于其适用的实质要件、形式要件、程序要件、期限等方面的健全.另外,责令改正在实践中的重要作用也有待于进一步发掘,理论体系上的完善程度与实践中的重要程度往往成正相关,实践将为责令改正的行政处罚内生化进程不断提供依据及动力.