太平洋证券:别拿“”践踏法律

未经发审委审核的公开发行,怎么就算是“创新”,而不是“违法”特批呢?法治规则怎么到了太平洋证券这里就自动转弯了呢?

最近,在京的11名法学专家（本文中专家特指此11名法学专家）从不同角度对太平洋证券上市发表了看法.总的来看,专家的意见基本一致,归结起来就是:太平洋证券上市并不违反法律的禁止性规定,因而是一次合法的“创新”,这种“创新”可否复制,并不重要,重要的是监管机关可以从中探索和完善证券市场的管理活动.

从监管的角度来讲,专家的有些观点值得商榷.这里,首先需要说明的是,对监管机关在太平洋证券发行上市过程中的所作所为是否合法进行探讨时,应该澄清两个前提性问题:

● 第一,证券市场是公众投资场所,是受到公共权力监管的市场,因此,有关问题的探讨,就不能脱离行政法治的规则.简而言之,在对私权的评判上,应该坚持“法无禁止即自由”,而对公权的判断,则必须强调“行无依据即非法”.

● 第二,法律制度、法律行为有其质的规定性,即使不同法律关系存在交叉与重合,也不能改变特定主体、特定行为的法律性质.因此,在涉及太平洋证券发行上市问题时,就必须坚持概念、逻辑、规范的同一律,不能串换特定话题的范畴和法律背景.如此,就不至于南辕北辙.

毫无疑问是公开发行

有专家认为,换股属于交易行为,而不是发行行为.这种说法似乎有些勉强.依据《公司法》及《合同法》的相关规定,太平洋证券与云大股份这两个民事主体以股权为标的、并以股权互为对价的交换活动,肯定是一种交易行为.但是,这种换股活动并不因其属于民事交易行为、就可以褪去其在证券法律关系中所具有的证券公开发行性质.太平洋证券公司20名股东之中的“四股东”与云大科技全体股东实施换股行为的法律性质究竟是什么?

从2007年4月14日云大科技公司发布的股权分置改革方案可以看出,“四股东”获得定向增资商机的条件之一,就是以一定比例的股份作为对价,与云大科技公司全体股东进行换股.如果将2007年4月10日的定向增资行为,与2007年4月14日公布的股权分置改革方案和2007年5月30日后发生的换股行为结合起来进行分析,就不难看出,太平洋证券向“四股东”定向增资、并随即与云大股份股东换股的行为,实际上是名为定向增资换股,实为股票公开发行的行为.太平洋证券以股权交易的民事法律行为方式,使其一夜之间构成了《证券法》第10条第2款规定的向累计超过200人的特定对象发行股票的行为.

检测定专家的说法成立,那么,接下来的问题便是,没有经过法定公开发行程序的太平洋证券,又是如何完成上市之旅的?

按照《证券法》的规定,只有股票公开发行依法得到核准的公司,才可以申请上市交易.如果认为太平洋证券实施了交易行为而非“公开发行”,又如何解释以太平洋证券为主体而于2007年年底发生的上市行为呢?难道《证券法》第50条的规定不属于强制性的规定?

所以说,专家与其强调太平洋证券不是公开发行,而是股权交易行为,倒不如像太平洋证券的负责人那样肯定这是公开发行,否则,就会首尾难顾.

不符合法定程序的公开发行

太平洋公开发行是肯定无疑的,那么,公开发行应该经过何种程序?证监会又该如何核准太平洋证券的公开发行呢?

按照《证券法》第10条的规定,公开发行证券,必须符合法律、法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机关或者国务院授权的部门核准,未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券.第15条还规定,发行申请应由发审委审核.

实际情况却是,本次发行并未经过发审委审核.按照专家的说法,这次发行是由主席办公会议批准的.就此特别程序,有专家认为,发审委是证监会的内设机构之一,负责股票公开发行的审核,但这并不是说证监会的其他机构就不能审核股票发行,或者说除了发审委,就不能有其他路径,法律也没有禁止采取其他路径.如此说来,证监会未经发审委审核、而准许太平洋证券公开发行,并不违法.而这也恰恰是媒体质疑的问题之一.

或许上述说法不失为一种法律诠释的方法,问题是公共行政能否作此解释,值得探讨.其实,有关涉及公权力运行、涉及制度安排等基本问题的话题,在近年来国务院关于全面推进依法行政以及贯彻落实《行政许可法》的有关要求中,已经解说的很透彻了,如果稍微注意证监会屡屡发布的监管文件,也不难悟出证券监管的法治原则及其内涵,一句话,就是依法办事、规范透明.

而专家们的解说多少有些让人意外.这里,不妨换一个说法来思考问题,现行法律关于内部程序的规定很多,当“法律”以公示方式界定这种内部机制时,就不能将其简单地界定为机关内部事务了.比方说,三大诉讼法都规定了人民法院审理行、民、刑案件的审判庭以及庭审合义制度,一些行政法也规定了行政活动的听证制度,面对这样一些制度安排,想必不会有人同意这样一种说法,即:人民法院不经过庭审合议就可以定罪量刑或者定纷止争,行政机关未经过法定听证就可以实施重大处罚或者许可行为.同理,对于《证券法》规定的发行核准制度,怎么就可以成为酌情逾越的制度呢?那些发审委员难道就不是公众的代言人和守护者?

用权力代替法度的“创新”

尽管太平洋证券负责人在其答问中罗列了不少法律条文,貌似合法有据,但其对太平洋证券上市合法性的演绎及推论,看重并依赖的是中国证监会的“权力”,用权力代替了法度,从而巧妙地回避了证券市场及监管活动的制度性前提及其不应逾越的法治原则.

首先,按照大众化的理解,执法机关不是立法机关,根本就不具有以创新为由而无视法度的权力.即使证监会可以发布一些具体的管理规范,也不能在既有的市场准入规则之外,另行其事.

现在,一个自称既不受IPO规则限制,又不受重组规范约束的公司,竟然在证监会的权力支配下,成功地登陆A股市场,就不能不使人思考监管机关何以有如此法外行事的权力!

按照太平洋证券负责人的说法,其公开发行符合《证券法》第10条规定的各项条件,其中之一就是得到了证监会的批准,不仅如此,该负责人还强调,“批准”是证监会权力之内的事情.问题是按照《证券法》的规定,公开发行申请应该由发审委审核,而太平洋证券的公开发行,为何只是的一纸批文,而没有经过发审委,如果说发审委审核是公开发行的法定必经程序,而且也是以往公开发行的普遍实践,那么,未经发审委审核的公开发行,怎么就算是“创新”,而不是“违法”特批呢?法治规则怎么到了太平洋证券这里就自动转弯了呢?

其次,创新应该是一种制度性安排.作为制度安排,它注定应该是公众预知的、普适的行为规则,而且是可以复制的市场准入实践.如果说一种做法形成于公众所不知的密室、完成于后人望而止步的个案,那无论如何也是算不上“创新”的.