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刑法方面法学专业毕业论文范文,关于罪刑法定原则与刑法类推解释的博弈相关硕士学位论文

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摘 要 罪刑法定原则是刑法学的基本原则之一,贯穿于刑法的制定、解释与适用等各个环节.本文立足于罪刑法定原则与刑法类推解释的博弈,主要说明了罪刑法定原则与刑法类推解释是相互影响而发展的.即罪刑法定原则的相对化促使刑法类推解释理论的进一步深化,同时,对刑法类推解释的深入研究又更有利于实现罪刑法定原则的既定的价值追求.然后,将这两者

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联系起来进行研究又将使整个刑法朝着更好的方向发展.

关 键 词 罪刑法定 刑法类推解释 博弈

中图分类号:D920.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)03-018-02

罪刑法定原则最初是启蒙思想家在目睹了封建刑法的擅断与残酷之后提出的.最早可以在孟德斯鸠的《波斯人信札》中看到它的影子,后来是在贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》中确立了其刑法基本原则的地位.罪刑法定真正成为刑法的基本原则,还是近代刑法学家费尔巴哈倡导的结果,他在《刑法教科书》(1801年)中首次使用“罪刑法定原则”这一概念.

罪刑法定原则的基本含义是,“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”.我国《刑法》第3条规定的罪刑法定原则是:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚,法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚.”

罪刑法定原则是在反对封建刑法的擅断、任意与残酷的刑罚手段的基础上提出来的,其思想渊源是三权分立思想与心理强制学说.三权分立思想要求立法机关制定刑法,由司法机关适用刑法,心理强制说要求事先明文规定犯罪及其法律后果,从而促使人们作出趋利避害的选择,以免实施犯罪行为.由于这两种学说与现在大陆法系各国的法制现状不符合或者不完全符合现实,现在一般认为,罪刑法定原则的思想基础是 主义与尊重人权主义. 主义的要求是国家的重大事务应由国民自己决定,各种法律由国民自己制定.然而,在现代社会不可能每个人都自己去制定法律,只能由国民 选举的立法机关来制定.刑法制定之后,就应当得到遵守,司法机关就应当依照法律裁判案件,服从法律的规定,因为这也是国民意志的实现.又因为刑法代表的是国民的意志,所以司法机关不能随意的解释刑法,尤其是不能使用类推的方法解释刑法.尊重人权主义要求国民能根据明确的刑法准确的预测自己的行为,不因为后来制定的刑法而受到惩罚,也就是刑法必须具有明确性、可预测性.同时,在已有明确的刑法规定犯罪与刑法的前提下,不允许类推解释,因为类推解释可能使国民的行为被类推为犯罪而受到处罚,同样违反了可预测性原则.罪刑法定原则的思想渊源决定了其主要内容,具体又可分为形式和实质两方面.形式方面包括:法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止绝对不定期刑,实质方面包括刑罚法规明确性原则和刑罚法规内容适正的原则.

从上面罪刑法定的思想渊源和内容可以看出,在早期的罪刑法定原则中是禁止类推的.在这里有必要先说明一下类推的含义,类推解释就是“相同案件相同处理”或者更确切的说是“类似的案件相同处理”,因为正如没有两片完全相同的树叶一样,也不存在两个完全相同的案例.也就是说,实际上法官在处理案件的时候不是严格的遵守制定法的规定,而像是针对这个相似的案件创造了一个法律规定.这是罪刑法定原则所不允许的.如罪刑法定原则的提倡者贝卡利亚认为,法官仅仅是一个机械的法律执行者,法律适用的过程就如同对号入座一样简单.他们反对探询“法律的公理”,认为没有比这更危险的公理了.采纳这一公理,等于放弃了“堤坝”,让位给汹涌的歧见.“因为,每个人都有自己的观点,在不同的时期里,会从不同的角度看待事物.因而,法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好,对法律的领会如何,取决于他感情的冲动,取决于被告人的软弱程度,取决于法官与被侵害者之间的关系,取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素.所以,我们可以看到,公民的命运经常因法庭的更换而变化.不幸者的生活和自由成了荒谬推理的牺牲品,或者成了某个法官情绪冲动的牺牲品.因为法官把从自己头脑中一系列混杂概念中得出的荒谬结论奉为合法的解释.我们还可以看到,相同的罪行在同一法庭上,由于时间不同而受到不同的惩罚.原意是人们得到的不是持久稳定的而是飘忽不定的法律解释.严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论.这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句做必要的修改,力求准确,并阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉.当一部法律业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律.”

然而我们可以看到,罪刑法定原则更多的是一种法治的追求,表达的是一种人们向往法治的理想,远远还没有实现.现实中,罪刑法定原则并没有得到绝对的贯彻,因为案件事实不可能像法律规定一样简单明了,法官处理案件不是对号入座一样简单.法官在实际处理案件的时候,不仅要释放刑事法律的含义,同时也要抽象案件事实,以使两者能够对应.法官在释放刑事法律的意义时,就要使用各种解释的方法,其中也包括类推的方法.也就是说,罪刑法定原则是严令禁止类推的,而类推解释又要求冲破罪刑法定原则的“阴霾”. 在这种情况下,罪刑法定原则与刑法类推解释的博弈开始了.应该来说,两者是可以协调的,不是你死我活的关系.其突出表现就是法国刑法典中规定了相对确定的法定刑,进而引起了罪刑法定原则相对化的趋势.相对的罪刑法定原则不再是严令禁止类推,而是区分了不利于被告人的类推解释与有利于被告人的类推解释,其中有利于被告人的类推解释得到了普遍的使用.但是,也有完全支持类推解释的做法.其代表就是考夫曼的《类推与“事物本质”――兼论类型理论》一书中提倡的类推解释的说法.考夫曼在其书中认为,“法是当为与存在的对应”,也就是说法是一种关系,要以事物的本质为中心,以类推的方法来实现.考夫曼把法律现实化的过程分为三个阶段:法律理念――法律规范――法律判决.法律理念、法律规范并不是法本身,相反,它们都只是一种应然,或曰当为,在与案件事实发生关系以前,它们仅仅是立法者的一种期待,它的典型载体是法律规范.而每一个具体的法律规范,都是立法者所设想的一种类型,在理论上,可称之为“构成要件”.只有当以概念方式规定在法定构成要件中的规范事实与现实中具体的生活事实进入一种关系时,规范的现实意义和事实的法律意义才能够真正实现.这一过程――作为对自然法理念和实证主义的批判――考夫曼将其概括为一种类推的过程.具体而言,一方面,生活事实必须具有规范的资格,必须与规范产生关系,易言之,必须将事实涵摄于规范之中,才能使其成为法律评价的对象.但涵摄“在此不能被理解为逻辑的三段论法,而应理解为在规范观点下对特定生活事实的筛选.法律人的才能主要不在认识制定法,而正是在于有能力能够在法律的――规范的观点下分析生活事实”.另一方面,“规范必须与生活事实进入一种关系,它必须符合事物.这就是我们所称的‘解释’:探求规范的法律意义.然而这种意义并非如传统法学方法论所说的,仅隐藏在制定法中,隐藏在抽象而广泛的意义空洞的法律概念中,相反的,为了探求此种意义,我们必须回溯到某些直观的事物,回溯到有关的具体生活事实.”对于类推存在的可能性,考夫曼指出,当我们超出了法律规范的核心意义而寻找其“可能的文义”时,我们已经在运用类推的方法了,因为“可能”在此实际上不过是一种类似,亦即该规范的边缘意义在某一点上类似于其核心意义.举个常见的例子就是刑法中的“暴力”的解释,把麻醉的方法解释为暴力是我们现在的通常做法,比如以麻醉的方法使人不能反抗而取走别人钱财的行为构成抢劫罪就是以麻醉是一种暴力的解释为前提的.考夫曼认为,假使禁止了类推,就等于禁止了法律适用的所有的通道,那么,法律也就失去了其应有的作用,成了一部摆设,所以说没有任何地方可以真正做到禁止类推.

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如果考夫曼的观点得到普遍赞同的话,罪刑法定原则就成了一个没有任何意义的原则,在实践中得不到遵守.然而,考夫曼这里的类推解释其实不是罪刑法定原则所禁止的类推解释了.事实上,任何解释方法都是要在事实与规范之间建立一种关系,都是在寻求事实的法律意义.寻求超出法律核心意义的“可能含义”也不是类推解释,而是扩张解释,扩张解释是罪刑法定原则所允许的.因此,考夫曼的禁止类推就禁止了所有法律适用的通道的说法也是站不住脚的.那么,究竟罪刑法定原则和刑法类推解释的这场博弈中谁胜谁负是很难说的,评价胜负也是没有意义的.不管罪刑法定原则也好,相对的刑法类推解释(有利于被告人的类推解释)也好,都是为了实现法治的追求,都是出于保障人权的需要.况且,罪刑法定原则已经不是刑事古典学派提倡法官机械执行法律的时候的严格的罪刑法定主义,而是一种相对的罪刑法定主义.这种相对的罪刑法定主义原则不再固守法律的非常确定性,也强调赋予法官一定的自由裁量权,只是要掌握好这个度.那么,这种相对的罪刑法定主义也允许相对的类推解释的存在.这里的相对的类推解释就是通常说的有利于被告人的类推解释.关于有利于被告人的类推解释的合法性问题已经得到了许多大陆法系国家刑法典的承认,并成了司法实践中的通常做法.


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因此,总结起来说就是,罪刑法定原则和刑法类推解释的博弈是有利于整个刑法学的发展的.在这个博弈的过程中,罪刑法定原则走向了相对化,类推解释也有了有利于被告人的类推解释与不利于被告人的类推解释的区分.罪刑法定原则也不会因为其完全的理想色彩而得不到实现,类推解释的运用也能使被告人的权利得到保障.可以说,这两者是相互影响而发展的,也是因为这两者的博弈推动了各自的发展,使罪刑法定原则和类推解释都更合理.这样,罪刑法定原则也得到了遵守,刑法类推解释也有其使用的空间,而且,两者的目标都是和刑法的惩罚犯罪与保障人权的目标相一致的.所以说,这是一场双赢的博弈,促进了罪刑法定这一基本原则的发展,使其能更好的指导刑法的实施与运用,也使相对的刑法类推解释得到肯定,从而使整个刑法学朝着更好的方向发展.

注释:

[意]贝卡利亚著.黄风译.论犯罪与刑罚.中国法制出版社.2002年版.第9-17页.

[]亚图考夫曼著.吴从周译.类推与“事物本质”――兼论类型理论.学林文化事业有限公司.1999 年版.

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