工程签证的法律性质操作实务

摘 要 在建设工程施工合同履行中,对于工程完成量及工程价款变更产生影响的重要文件是工程签证,工程签证文书是在建设工程施工合同履行过程中最常见的应有施工证明文件,但在实务中,工程签证权利义务不履行或不适格,是建设工程纠纷产生的重要成因之一,因而有必要对其法律意义及实务操作作出阐释,以明之.

关 键 词 工程签证 法律意义 操作实务

作者简介：高宁,江苏众成信律师事务所副主任律师.

中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)01-074-02

工程签证是建设工程施工期间的各种因素和条件发生变化情况的真实记载和证实,也是建设工程建设方、施工方在双方所签订的建设工程施工合同约定以外的工程质量变化的实际情况记录的签证,它是计算预算外费用的原始依据,是建设工程施工阶段工程造价管理的重要组成部分.

在笔者所经历的建设工程合同纠纷中,无论是工程价款纠纷,或是工程质量纠纷,或是工程工期违约纠纷,其中都涉及工程签证问题,可以说,工程签证问题是建设工程合同纠纷形成的最大成因,同时工程签证也是相关权利要求能否得到支持的关键证据.

一、建设工程施工合同履行中的工程签证的法律意义

建设工程施工合同所出现的工程签证,从法律定性上看,属于建设工程施工合同履行过程中的有关合同权利义务的增加或变更之性质.

从工程签证所涉及的范围来看,它几乎存在于建设工程施工的各阶段.

它可能涉及到原建设工程施工合同未约定内容,但与原建设工程施工合同内容存在某种联系,需要由约定施工方来完成,才更为方便,从而在施工中通过签证的方式确定施工方是否完成该项工作,此为增加式工程签证.

它可能涉及到原建设工程施工合同已约定内容,是对于原建设工程施工合同内容的变更,是对原建设工程施工合同所约定的履行方式、履行方法、工作范围、工作内容的某项或某几项内容的变化所作的双方记载,从而在施工中通过签证方式确定施工方实际完成该项工作,此为变更式工程签证.

工程签证由于其所具有的在合同履行过程中对于原合同约定权利义务内容的变更之性质,确定了其所具有的合同变更之法律意义.

《合同法》第七十七条规定“当事人协商一致,可以变更合同.法律、行政法规规定变更合同应当批准、登记等手续的,依照其规定”,第七十八条规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更”.

从合同法规定可见,在建设工程施工合同履行中,进行相关合同权利义务内容的变更,无论是增加式的签证,或是变更式的签证,（此处不涉及招投标工程项目中,不得签订与招投标确定内容有重大变化的协议之议点）,是法律允许实施的行为,其前提条件是“当事人协商一致”.特例在于某些根据法律、行政法规规定事先经过批准、登记手续的合同,其变更效力有待于原批准、登记机关的再次批准、登记手续确认,才具有效力.

另一方面,合同法的条款规定,确定了对于合同变更的内容,需要具有明确意思表示之特征,否则将不仅不具法律效力,更为法律规定为“未变更”――变更事实被法律推定为未发生.此特征也就决定了除非事后当事人的追认,否则主张变更方将负有法律要求的举证责任,以证明变更事实的存在,此点上的法律意义决定了对于工程变更应当签订书面工程签证手续之书式要求之重要性.

再则建设工程签证的作用在于确定事实,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的明确规定更加凸显其法律意义.《解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认.承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”.

从该司法解释规定可见,工程签证是工程量争议确定的极其重要依据,如果工程量发生争议,如果没有没有工程签证加以证明,增或减的权利要求都将失去凭据,诉讼中都将失去判定事实存在与否进而确定权利主张应否支持的客观证据,除非能提供“其他证据”加以证明“确认”,而显而易见的是此类“其他证据”的收集与证明,在诉讼角度,显然要比工程签证困难很多,诉讼风险由此增加.

通过以上分析可见,工程签证不是工程事实的简单记载,而是具有书面记录建设工程现场所发生变化的特殊作用,其关系到建设工程双方的切身利益,是工程造价结算的重要依据,特别在某此固定造价合同之中,其更是索赔反索赔的依据.总而言之,如果解决好工程签证问题,将极为有助于减少建设工程施工合同纠纷.

二、操作实务中的问题及实务指导

(一)在当前的工程签证中所存在的主要问题

1．不及时签证.工程签证的含义即在于对施工合同所发生之变项,由双方代表在工程现场进行测定、描述、签署书面意见,作为工程量结算依据.由于工程施工的流程,不及时签立工程签证,则可能导致变项失去现场评定基础,产生工程签证补签不能、或补签不真实之情况,形成纷争.

2．不合法签证.工程签证是由双方负责的代表签署,而有权签署签证的代表人,必须是、经过正式合法授权,在授权存在的基础上,在授权的范围内签署,且内容应当符相关规范要求.而有些工程签证,或是非授权代表签署,或超出授权范围签署,都将形成工程签证合法性争议；同样,有此工程签证,其内容的不规范（如监理文书格式选用不当）,亦形成工程结算的异议,从而失去工程签证确定工程量的依据作用.

(二)工程签证的实务操作指引

实务操作中,以建设部、国家工商行政管理总局发布的建设工程施工合同示范文本（以下简称示范文本）作为说明依据,该示范文本是目前国内建设工程领域里使用最广泛的合同文本.通过示范文本通用条款部分针对施工方[承包方]在工程签证时应注意的重点环节作一简要.

1．工程师指令的签证.对在建筑施工过程中遇到工程师以口头形式向承包人发出指令的情况,承包人一定要注意通用条款第6条规定的有效时限.其关键在于承包人是否在施工合同约定的7天内向工程师提出了权利主张,只要承包人在工程师发出口头指令后7天内提出了书面确认要求即可.至于是否能够得到工程师的书面确认,对于承包人就不那么重要了,因为按照第6.2条款约定,“工程师在承包人提出确认要求后48小时内不予答复的,视为口头指令已被确认”.未,即视为默认了承包人的权利主张.

2．暂停施工的签证.在施工过程中经常会遇到工程要求承包暂停施工的情况,此时施工方不仅要熟知在接到暂停施工令后应该做的工作,而且还要按照施工合同条款的具体规定来处理.通用条款第12条规定了工程师书面通知暂停施工的程序,同时规定“因发包人原因造成停工的,由发包人承担所发生的追加合同价款,赔偿承包人由此造成的损失,相应顺延工期”.这样,取得工程的书面签证手续,就更为重要.在此点,有文章建议承包方参照示范文本第6.2条款的规定,可以采用通过“工程师口头指令的签证”形式来寻找解决问题的方法,即在合同规定的时限内提交书面确认报告,要求工程师对暂停施工的原因及因暂停施工给承包人造成的损失给予书面确认,以此签证作为今后顺延工期和提出索赔的依据.

3．工期延误的签证.施工的工期和质量是发包人对承包人主张的基本抗辩理由,特别是工期,在追讨工程款诉讼中,发包人常常据此反诉.要维护自己的利益,关键时刻必须能拿出工期延误的签证.

在此节中,承包人应注意以下几点：

（1）是仅在通用条款第13.1条所约定的7种情形时,才生产工期延误的签证要求.

（2）是要注意通用条款第13.1条中“停工超过8小时”签证的适用条件：其一是“一周内累计超过8小时”,如一周内累计只有7小时则不行；其二是“非因承包人的原因”,如果是承包人的原因所致则不适用；其三是“造成停工”的后果,若未能达到程度也不能适用.

（3）是一定要注意提出签证的时限,即“承包人在113.1款情况发生后14天内,就延误的工期以书面形式向工程师提出报告”的限制.若超过这个期限,工程师完全可以置之不理,承包人将会陷入被动.

4．工程量确认的签证.工程量确认是指承包人按照合同约定向工程师报告已完成的工程量,工程师在计量后予以确认或逾期不计量即视为确认的程序.

在此节,承包人应当积极履行相关报告工作,注意到：一是在专用条款中明确约定提交报告的时间,使约定具有可操控性.二是当工程师通知参加计量时,承包人一定期要准时参加,对工程师提出的计量方法有不同意见时要及时提出公平合理的计理意见,不要放弃参加计量和发表异议的权利.三是一旦合同约定的7天时限过去,工程师未予计量,就不再发函要求计量.因为按照示范文本第25.2条款的规定“工程师收到承包人报告后7天内未进行计量,从第八天起,承包人报告中开列的工程量即视为被确认作为工程价款支付的依据”.如果再次给工程师发函要求计量,将导致工程师计量权复苏.

5．竣工验收的签证.示范文本对竣工验收的期限、程序均作出规定,承包方首先要在合同约定的竣工时限内准备好竣工验收报告,并注意竣工资料的完整性,签收时应准备好详细的签收单,提交的竣工验收报告务必要让发包人签收,否则一旦发包人进行拒绝确认承包人提供竣工资料与竣工验收报告,承包人则无据可查.示范文本第32条的规定对承包人是比较有利,但前提是承包必须按时提交竣工验收报告.应当注意到第32.3条款的规定,即“发包人在收到竣工验收报告后28天内不组织验收,或验收后14天内不提出修改意见,视为承包人的竣工验收报告已被认可”.

6．索赔的签证.工程索赔是指在施工合同履行过程中,对于并非自己的过错,而是应由对方承担责任的情况下造成的实际损失.向对方提出经济赔偿或工期顺延的要求,3个28天的时间跨度虽然漫长,控制好,索赔的主动权仍在承包人手里.首先,提出的索赔意向通知时间是在“索赔事件发生后28天内”；其次,在发出索赔意向通知后28天内,向工程师提出索赔报告及有关资料；三是工程师在收入到索赔报告和有关资料后28天内给予答复,否则视为该项索赔已经认可.当然,根据36.3条款的规定,承包人发生违约行为时,发包方亦可按第36.2款确定的时限向承包人提出索赔.

7．发生不可抗力事件的签证.对于不可抗力事件的认定,承发包双方可在专用条款里进一步加以明确.具体到某一项建设工程,地震、战争等灾害对工程往往并无影响,对建筑工程施工最易产生影响的反而是“连续暴雨”、“连续气温”、“公共事件”等事件.上述事件发生后,往往造成停水、停电、停工的后果,严重影响承包人的施工进度.为此,,承包人可以在专用条款里对不可抗力事件作出有针对性的特别约定,以降低突发事件上对建设施工活动可能造成的不利影响.在时限方面,应注意到发生不可抗力事件后,承包人应严格按照通用条款规定的时限（不可抗力事件结束后48小时内）向工程师通报受害情况和损失情况及预计清理和修复的费用；在事件结束后14天内,向工程师提交清理和修复费用的正式报告及有关资料.

笔者认为通过工程签证的法律意义和实务操作的提示,建设工程施工各方重视工程签证在施工各阶段所应有作用,建设工程合同纠纷必将大大地减少,相关方面的利益将得到最大的保护,当然因其中涉及各项法律事实的描述、法律权利义务的要求、法律责任的承担,由专业的法律人士处理建设工程合同履行中的工程签证,将极为有效地避免诸如工程量纠纷的发生.