上市全资子公司对母公司担保效力的法律

[摘 要 ]上市全资子公司为其母公司担保,母公司因此繁荣壮大,或拖垮子公司,在我国股票市场上已经屡见不鲜.根据《公司法》规定,全资子公司可以为母公司提供担保,因为母公司和子公司都是独立的法人主体.但是公司向其他企业或者为他人担保,需依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议.

[关 键 词 ]上市全资子公司；母公司；担保效力；法律分析

一、上市全资子公司对母公司担保概述

公司法上并未明确禁止子公司为母公司提供担保,因而子公司在履行法律规定的相应决议程序后是可以为其公司提供担保的,但是必须经股东大会或者股东大会决议.全资子公司作为担保人,理应回避表决,故无法形成决议,不难提供担保.《证监会、国资委关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》第二条规定,如果子公司是上市公司,则禁止担保,即上市公司不得为控股股东提供担保.这里就与《公司法》形成出处,也一直是我国社会各界深为关注的重要法律理论和实务问题.

近年来,随着公司制度的发展和公司重组、兼并、收购等形式的广泛应用,我国企业呈现出各种各样的联合发展形式,关联企业的日益增多,使得上市公司对外担保从侧重于对大股东担保和上市公司之间互保转向侧重于母子公司互相进行担保.有些上市公司不仅给自己的母公司提供担保,更甚为其祖父公司、姐妹公司等提供担保,慢慢形成盘根错节的“担保圈”或者“担保链”,由此引起的纠纷也是逐年递增.

例1：某大型国有企业,经国家授权投资的机构转变为国有独资公司,公司内无股东会,由董事会行使股东会的部分职权.董事会成员有四人,全部是国家投资的机构任命的干部,无一职工代表,董事长王某还兼任另一有限责任公司的负责人.该企业于1994年12月设立一子公司,企业对子公司投资1000万元,该子公司上市后,自有资产2000万元,加上公司投资全部资产3000万元,在某一大型投资活动中,该公司投入资金2000万元,再加上从银行的贷款1000万元,由于投资决策失误,该子公司血本无归,全部亏损3000万元,被迫破产.该子公司在上级主管部门申请下提出和解协议,要求进行整顿.整顿期间,该子公司决定放弃原母公司对其的欠款50万元,并且将自己的一些设备无偿转让给母公司,债权人知道后向法院申报,要求终结公司的整顿,宣告其破产.那么母公司是否应该承担子公司的破产责任?如果子公司认为将财产赠与母公司是正当的,不应被宣告破产吗?

这里我们认为,国有独资公司作为有限责任公司,依据《公司法》第13条规定,公司可以设立子公司,子公司具有企业法人资格,依法承担民事责任.这说明,该国有独资公司的子公司是独立经营、自负盈亏、独立承担民事责任的企业法人.母公司是可以通过行使权力来决定子公司的经营方针、董事和经理的任免,但是子公司的经营活动是由该公司的董事、经理自行负责,并且子公司以其全部资产对其债务承担责任,母公司仅以其对子公司的出资额为限对子公司承担责任.所以该母公司仅以其投资1000万元为限承担责任,对此以外的责任概不承担,且母公司和子公司是两个独立的企业法人.

企业破产和解与整顿是为了促进企业改善经营管理,扭亏为盈,避免破产清算的一种解救制度.《企业破产法》第17条规定,企业由债权人申请破产的,在人民法院受理案件后3个月,被申请破产的企业上级主管部门可以对该企业进行整顿,整顿的期限不超过两年,该公司进入整顿期应当定期将整顿情况向债权人会议报告,且依据《企业破产法》第21条第3项规定,企业有本法35条所列行为之一,严重损害债权人利益的应终止整顿.第35条规定,人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内,破产企业的下列行为无效；隐匿、私分或者无偿转让财产；非正常压价出手财产；对原来没有财产担保的债务提供财产担保；对未到期的债务提前清偿；放弃自己的债券.该公司在整顿期间,无偿转让财产给母公司和放弃对母公司债券的这些行为依法而言都是无效的.母公司和子公司是两个独立的法人而不是本公司与分公司的关系.所以就本案例来说,债权人的要求终结整顿宣告破产是合法的.

二、上市全资子公司对母公司担保效力分析

(一)从我国目前上市公司担保制度分析

从经济角度来说,上市全资子公司对母公司提供担保,是最经济合理化选择.首先,母公司拥有对子公司的控制权,通过子公司的担保进行融资,可以有效的降低融资成本；其次,由于公司法人资格独立,使股东承担了有限的责任,即便是发生风险,子公司也可以因其担保效力,降低母公司破产风险.所以越来越多的母公司会第一时间选择自己的子公司为其提供担保.但是在股市上,往往因为子公司为担保母公司的债务而业绩滑坡,“高台跳水”的戏剧时有发生,最终受害的是中小投资者和银行,严重会影响我国社会主义市场经济秩序.虽然《公司法》做出了规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保.其用意在于兼顾“经济生活中的事实存在”和“公平正义”,但是相对于《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》：上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保,又显得苍白无力了.结合我国现实情况,基本形同虚设.该条规定中只是提出对“董事、经理”担保禁止,但是如果出现了股东大会半数通过或者股东大会在章程中规定了公司可以为母公司担保的情况,此时该规定就无用武之地了.

例2：深圳市新纶科技股份有限公司第二届董事会第八次会议.会议以赞成9票,反对0票,弃权0票,审议通过了《关于2011年上半年公司拟申请综合授信额度的议案》.其中公司本部申请综合授信额度为2亿元,公司全资子公司苏州新纶超净技术有限公司申请综合授信额度为1亿元.由于公司业务增长迅猛,净化工程业务所需流动资金增多的缘故,基于对宏观金融政策的判断,公司将运用多种融资方式,于2011年上半年,拟向银行申请综合授信额度不超过1.6亿元,以保证公司对未来业务拓展所需的资金支持.这里的综合授信额度是银行根据对公司的评估情况而给予公司在其操作业务的最高限额,公司不需提供抵押.在该额度项下,公司将根据生产经营的实际需求妥善使用,并履行公司内部和银行要求的相应审批程序后具体操作各项业务品种.同时这里的综合授信额度为公司拟向银行申请的金额,最终确定的金额以银行批复金额为准.董事会同意提请股东大会批准并授权公司董事长负责签署与综合授信额度相关的法律合同及文件,在授权额度内可根据具体情况选择商业银行或金融机构.另外,此次会议还以赞成9票,反对0票,弃权0票,审议通过了《关于下属子公司为母公司担保的议案》.根据公司生产经营需要,同意下属全资子公司苏州新纶超净技术有限公司为深圳新纶科技股份有限公司提供担保,担保金额为5000万元. （二）在母公司的控制权下的子公司的独立人格分析

目前,母公司的控制权来源于：一是对上市全资子公司的直接投资或是享有股东权；二是母公司与子公司签订“控制合同”而取得控制权.控股股东即母公司凭借自己拥有的表决权,可以对章程提出修改并获得通过,如可以规定子公司为其母公司提供担保的义务,或者控股股东可以凭借自己拥有的表决权在股东大会上通过对自己有利的决议.在这样的情况下,我们不得不重新审视子公司的独立人格问题.人格独立判断标准就是是否有独立的意思表示.一方面,在子公司提供担保的案例中,很显然,子公司为股东提供担保的意思是来自母公司.在这样的场合下,子公司根本就没有自己的独立意思.另一方面,子公司作为一个追求效益最大化的理性人,没有得到任何回报,还要冒偿债风险的情况下,为母公司提供无偿的担保,与其目的显然是不相称的,也违背了其真实的意思.

例3：（一）

1.案例概况

A投资开发有限公司（以下简称A公司,属国有独资公司）独资设立B投资开发有限公司（以下简称B公司）.A公司向某银行申请贷款5亿元,欲以B公司所拥有的国有土地使用权提供抵押担保.该行信贷人员认为,B公司是A公司设立的全资子公司,属于国有独资公司,根据《公司法》第六十七条：“国有独资公司不设股东会,由国有资产监督管理机构行使股东会职权”之规定,因B公司不设股东会,故不适用《公司法》第十六条：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议.前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决.该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”的规定,由国有资产监督管理机构作出同意B公司以其拥有的土地使用权为A公司申请5亿元贷款提供抵押担保后,B公司即可以为A公司提供抵押担保.

2.从法律角度分析

根据《公司法》第六十五条第二款“本法所称国有独资公司,是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司”之规定,国有独资公司需要符合三个法律要件：（1）国家出资,这一特点使得其同其他法人、自然人投资设立的一人公司区别开来,也与原公司法中国家授权投资的机构或者授权投资的部门出资相区别；（2）国家单独出资,国有独资公司中,没有其他股东,这也就使国有独资公司与国有控股公司、国有参股公司相区别；（3）国有独资公司是国有资产监督管理机构根据本级政府授权履行出资人职责的公司,本级政府国有资产监督管理机构是唯一履行出资人职责的机构,由两个国有资产监督管理机构分别履行出资人职责的公司,如国务院国资委与地方国资委共同投资设立的公司,不属于国有独资公司.据上,我们认为,国有独资公司独资设立的有限责任公司,其性质虽仍属国有公司,但不属于国有独资公司,而属于一人有限公司.

本案中,B公司系A公司的全资子公司,即B公司的唯一股东为A公司.虽然国有资产监督管理委员会仍可通过A公司间接控制B公司,但A公司不属于国有独资公司,而属于一人有限责任公司.针对一人有限责任公司能否为股东提供担保的问题,目前未见有司法解释对此作出明确的解释.最高人民法院机关刊物《人民司法》2010年第4期刊载了一个案例：《卜邦干诉柯尼马公司保证合同纠纷案》[案号：（2009）溧民二初字第0420号；（2009）常民二终字第0451号].在该案中,江苏省溧阳市人民法院和常州市中级人民法院均认为,在一人有限责任公司的章程没有禁止性规定的前提下,应允许一人公司为其股东提供担保.

3.相关建议

鉴于理论和司法实践中对于一人有限责任公司能否为股东提供担保的问题争议较大,而目前司法解释又未作出明确规定,在目前的法律框架下可能存在抵押担保被认定为无效的法律风险.因此,如因经营需要确须接受全资子公司为母公司提供担保的,为减少或避免风险,建议：一是,核查一人有限公司的公司章程,后根据章程的权限划分,要求股东或董事会对具体的担保事项做出书面决议或决定.该份决议或决定必须备置于公司,以便公司全面完整的反映其运营状况；二是,为避免控股股东或实际控制人通过关联关系等方法转移全资子公司的资产,应尽量要求控股股东或实际控制人提供连带责任保证.

三、结束语

考虑我国国情与社会主义市场经济发展境况,我们必须客观公正看待上市全资子公司对母公司提供担保这一现状.一方面,从母公司的角度来说,其子公司为其提供担保百利而无一害；但另一方面,从子公司角度来说,为其母公司提供担保无形中也会使其子公司效益下降,明显表现在股票市场上.所以如何正确处理子母公司之间的担保问题,关键还在于子母公司共同商议解决.