法律观与国家观:中国法治建设的“基因工程”

摘 要 ：任何民族都有历史形成的意识层面的“基因”.中国传统的“天道哲学”是经验的,由此演绎出“法出于权”的法律观和“家国一体”“差等秩序”的国家观,并在此基础上置换了某些西方舶来价值的终极指向.现代政治建设应引导社会培育现代的法律观、国家观,关键在于坚持发展市场经济,用经济基础决定上层建筑.

关 键 词 ：天道哲学；自然法思想；法律观；国家观

中图分类号：D035 文献标识码：A 文章编号：1006-723X（2014）09-0049-04

意识形态属于上层建筑,最终决定于经济基础.但历史形成的某种普遍共同的观念却会对某一社会的政治、经济、文化产生巨大的影响.它仿佛融入民族的血液中,并潜移默化、不自觉地影响个人甚至共同体的价值取舍.经验证明,这种意识层面的“民族基因”确实存在.

任何基因都会对与其不适应的外部影响加以排斥,更何况“政治机器比其他任何机器都更加保守业已定型的动作,在接受新的动作方面,它最为缓慢.”[1]（P53）但不幸的是,近代以来中国的政治文明建设,无论是清末以来的宪政启蒙,还是如今的依法治国,以及“、自由、平等”等价值追求,都是西方坚船利炮上载来的舶来品.因而中国近现代政治建设的曲折,一方面固有政治、经济上的根源；但另一方面,“基因冲突（缺位）”也是不可忽视的因素,它不仅影响着国家,更决定了普通民众甚至知识分子的认识与选择.本文将从中国传统哲学入手,解构传统法律与国家观,并着重提炼出其与西方意识形态的不同甚至相反之处,以期为现代语境下的政治文明“基因建设工程”献绵薄之力.

一、“天道哲学”下的中国法律观：

以西方自然法思想为参照

宪政或依法治国,均是赋予法律（宪法）以最高的政治地位,甚至将其神圣化,它赋予并制约着政府权力,是“权在法下”理念的制度表达,而这一理念只可能在对法有着某种神圣化信仰的社会土壤中孕育而生,对法的信仰是中西文明中差异较大的部分.

西方人对法的信仰渊源于古希腊流传下来的自然法思想,源远流长,虽时隐时现但从未泯灭.所谓自然法,概括地讲就是认为在人定法之外,有一种超越于经验世界的,永恒存在,代表绝对价值的一种法则,而人定法必须体现自然法则的精神,是自然法在人类社会的具体化.早在古希腊,亚里士多德就阐述过法治理念：“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应当是制定的良好的法律.”[2]（P199）前者强调法的权威性,后者讲述法的正当性,而其正当性则源于超越人类社会的自然法.在不同的历史时期,西哲赋予自然法中的绝对价值不同的内涵：柏拉图的“理念王国”、亚里士多德的“自然正义”；斯多葛学派提出“理性的宇宙的支配性原则”,并进而将其泛神化；到了中世纪,神学自然法更是借助上帝将自然法笼罩在神的光辉下；宗教改革和文艺复兴后,古典自然法学派用“人的理性”代替了“上帝的理性”,完成了神本到人本的回归.我们发现,尽管不同时期自然法内涵有异,但其存在最本质的共同点,即自然法始终与某种超越经验世界、代表绝对价值的信仰结合在一起,而且这一信仰与世俗权力毫无瓜葛.古希腊时期对自然的信仰,中世纪对上帝的信仰,启蒙运动后近代以降对人文理性的信仰,法均是从此种最高信仰中获得效力,因而西方人对法的崇拜也就不言而喻了.可见,追求先验永恒的自然法思想是构成“法律至上意识”的重要因素.

将目光转移到中华文化,我们是否可以发现自然法的思想呢?我们发现,在对世界本质的探讨过程中,一种永恒的确存在,中哲谓之以“天”或“道”“性”等概念.中国传统文化中“天人合一”的和谐理念,以及作为祭祀对象的“天地君亲师”的排列顺序,无不证明古人也将天道作为不可违背的自然法则.道家哲学中自然法的痕迹体现得最为明显,老子认为万事万物均受自然法则的支配,生息于无始无极的宇宙中,这一法则就是“道”,“人法地,地法天,天法道,道法自然.”而此处的自然并非“大自然”之义,而是“自（本）然（如此）”.也就是说支配道的是“自身”,亦即道为最高法则；儒家思想亦认为礼义教化乃基于自然法则,“夫礼必本于天,动而之地”,也体现了自然法的特点.

然而,中国传统中的“天道哲学”和西方的“自然法思想”存在根本差异.

从本体而言,西方的自然法是先验存在的、强调永恒的价值,比如柏拉图的“理念王国”、亚里士多德的“自然正义”,它们对立并高于现实世界；而中哲尤其是占统治地位的儒家的哲学思想是经验的,是对现实世界的归纳,是“天人合一”.比如孔子观水,“夫水,大遍与诸生而无为也,似德；其流也埤下,裾拘必循其理,似义；其氵光氵光乎不氵屈尽,似道；若有决行之,其应佚若声响,其赴百仞之谷不惧,似勇；主量必平,似法；盈不求概,似正；淖约微达,似察；以出以入,以就鲜,似善化；其万折也必东,似志.是故君子见大水必观焉.”（《荀子宥坐》）可见,孔子对于“德、义”等价值追求是基于对“水”这一现象的观察抽象而来.[3]然而对经验世界的归纳很难形成一种“永恒”的理念,也很难形成对绝对价值的追求.正如王人博教授所言,中哲总是从自然中寻找其心中某种价值的意象,而西哲则认为某些价值（如正义）本身就存在于超验世界中,并为之不懈追求.

从自然法（天道）与“人法”的关系而言,西方的自然法始终与人定法联系在一起,并无一例外地认为人定法必须服从自然法（或神法、永恒法）,建立了“自然――法”“神――法”的联系,成为一个体系严密的法学流派.而中国虽有对“天”“道”的信仰,却从未与“法”建立关系,即便有,也是统配万物的“规律”而非支配于人的“法”.在解释法的本源时,割裂于“天”,再一次用了对经验世界的归纳,例如中国思想家用“口含天宪”“法自君出”来解释法的本源；在评价一部法之善恶时,也不以是否符合“自然法”“正义”“理性”等价值为准绳,而是以其制定者是否为“明君”为准.“有乱君,无乱国；有治人,无治法等法者,治之端也；君子者,法之原也等故械数者,治之流也,非治之原也；君子者,治之原也.官人守数,君子养原；原清则流清,原浊则流浊.”（《荀子君道》）[3]显然,荀子将“流自原（源）出”对应“法自君出”,原浊则流浊意味着君浊则法浊.尧舜之法所以善,皆因尧舜至善而非法本身；商纣之法所以恶,皆因纣王之恶亦非法本身.这种思想恐怕也正是中国数千年“人治”极盛而“法治”极衰之因.“天道哲学”有政治的意义,比如“替天行道”,却无法律的意义,这正是与西方“自然法”最明显的区别. 中国“天”“道”概念是抽象的“宇宙规律”.对“天”（规律）的探索必然借助于对其所支配的宇宙现象的归纳,故而中国的“天道哲学”是经验的；中国人更注重实际怎样而并非应当怎样.“法自君出”就是例证,其只说明法的权威性却不探讨法的正当性,法永远低于君.黑格尔认为中国古代的法律“不是法律,反倒简直是压制法律的东西.”[4]（P119）这样的法律即是政治拜权教下的畸形产物,是人治思想的鲜明写照,自然不具有神圣性,当然也不能成为信仰的对象.[5]

二、经验哲学与“家国一体”观

西方的国家观萌芽于古希腊.在古希腊城邦政治的特殊环境下,公民的社会生活和政治生活界限十分模糊,从而使得“国家”和“社会”在观念上是纠缠在一起的.在社会交往中,尤其是交换关系、契约关系中,平等和自由精神自然就形成了,观念中对“私领域”及“个人领域”的重视也蕴藏其中.因而从西方的原初政治观起,“公权力”观念就比较淡漠,个人权利或社会观念则较强烈,即便后来国家与社会“二元分离”,这种权利本位倾向却不曾动摇.

其后,西方哲学中的“现象、本质二分法”对其国家观形成巨大影响.西哲总是倾向于从超验的价值中寻找国家的依托,在神权统治的中世纪,“一切权柄皆出于上帝”.奥古斯丁提出“上帝之城”和“世俗之城”的二分,后者（即国家）是一种“必要的恶”,并在应然层面上以“上帝之城”为指引；文艺复兴时期,启蒙思想家提出“社会契约”,并以此作为国家存在的基础.很显然,“订立社会契约”绝非对某个历史事件的描述,而是作为应然价值追求的前提检测设,并对国家主权的应然归属做出回答,即“主权在民”,并且推演出国家权力是有限的,依赖并受限于社会契约及其现实表现――法律.国家行为的正当性在于体现“契约公意”,实现“公用利益”；个人权利神圣,国家应最低限度地限制自由,如西方的“守夜人”式国家观.然而,与西方的超验哲学不同,中国的“天道哲学”是经验的.这就使得中哲在思考国家这一抽象的实体时,必然借助某种历史存在的、经验的、可被感知和观察的模型,这一模型便是“家”.在汉语里,“国家”本身就是一个集合词,包含了“国”与“家”.中国人用“国家”翻译“STATE”似乎不觉不妥,但在西方人看来,将私领域的“家”与公领域的“国”糅于一词之中恐怕是不可思议的.[6]构词的背后,是中国传统的“家国一体”观念,国是家的放大、国与家具有或理应具有同样的结构.无论是民众还是中哲,对于国家的理解均是建立于家的基础上.

由此先考察家的结构,家以夫妻关系、血缘关系为核心.而在原始状态下,男女由于先天劳动力的差异导致其在家庭结构中的地位难以平等；亲子之间,由于天然的人身依附性,不平等更是一种自然状态.就是决定了无论是“家庭”还是“族系”,集中表现为绝非平等,而是差等,一种自发形成的等级结构.因此,一个家庭中,往往存在“家长”、享有“父权”,一种家庭内部几乎绝对的权力.在这一点上,并非中国人的个性而是全人类的共性,世界范围内,在近代文明之前,男女、父子之间都是不平等的,一夫多妻、子随于父都是长期普遍存在的社会现象,即便是奉为西方法律渊源的罗马法,“家父”“父权”“家长”也是严格保护的对象.然而,欧洲商品经济后,由于商品交换而逐步形成了“契约”“平等”“社会”等意识,使得社会生活的平等反作用于家庭的不平等.但与此相反,长期的小农经济使得中国的“家族”观念日益根固,以致“差等”成为不可动摇的纲常,并以此为意象构建国家秩序.“国”对应着“家”,“君”则对应着“父”,君对于国,父对于家,都享有绝对的、理应被顺从的权力.孔子对于“礼”的推崇,认为“夫礼必本于天”,恐怕正是意为“礼”是符合自然的,具体地说,是符合原始状态下的家庭结构的.

在此种家国一体观的支配下,君主或国家的正当性根本不需要借助自然正义、上帝或社会契约去支撑,只需要借助“父子关系”这一似乎不需证明的模型就足够了,“治国”与“齐家”似乎也采用类似的模式.例如,《唐律疏议》中著名的“十恶”制度,实则可分两大类：一类是有关维护以皇帝为代表的唐王朝的国家统治规定,包括谋反、谋大逆、谋叛和大不敬；另一类是有关维护以家族为代表的社会和宗理方面的规定,包括恶逆、不道、不孝、不睦、不义和内乱.[6]可见,家国一体观也深刻地影响了作为治国手段之一的法律,至于中国主要的治国手段――“德”,更是无处不体现家国一体的思想.

因此,中国的先哲们强调臣民的“忠孝”,却很少提及臣民的“权利”、国家权力的限制,即便中哲对君民关系做过思考,但也均是站在“君”的角度上.比如,“民为贵,社稷次之,君为轻”（《孟子尽心下》）,结合其儒家思想,笔者认为其体现的意思是君王在为政时,应先考虑臣民,最后考虑自己.孟子的主张自然体现了其“良政”思想,但毕竟与西方“主权在民”是不同的.“民本思想”和“思想”切不可混淆,后者意在说明国家主权的归属,而前者仅在于主权者为政时的理念.如果说百家争鸣时期尚有“民本思想”的话,那其后的数千年,“国本思想”则愈陷愈深.比如人们津津乐道的“水舟之喻”,“水可载舟亦可覆舟”其实根本不涉及人民和君王的权力（利）关系,而是站在为政者的角度上告诫唐太宗漠视人民欲求的危害（覆舟）,这是一种良政,却绝非西方语境下的政治文明.

另外,长期以来的“天下一家”思想,使得中国传统的政治理想都以国家（“大公”）为指向.正如普通人以“光宗耀祖”为理想,知识分子不自觉地就将其人生价值与国家捆绑在一起,这点同样与西方学者相反,因而,即便在清末之后,面对“自由、平等、、法治”这些舶来价值,中国知识分子也做出了迥异的理解.原本这些价值的终极指向是“人”,国家只是工具；而中国却将这些价值指向了“国家（强盛）”.康有为主张“立行宪法,大开国会”,最终目的并非主权在民,而是“中国治强,计日可待”.此外,梁启超主张的、共和,严复推崇的自由,也都与“富强”的终极目标紧密相连.比如梁式主张用消除国人之奴性,其缘由在于,“中国数千年之腐败,其祸极于今日,推其大原,皆必自奴隶性而来,不除此性,中国万不能立于世界万国之间.”[7]于是,“宪政”等原本旨在限制权力保障权利、终极价值指向个人的政治产物却被中国人加以其内涵之外的富强价值目标.王人博教授敏锐地指出,中国知识分子所艳羡的从一开始就不是“西方文明”,而是西方的“强盛国力”,因而中国的“宪政”从最初就在语境置换下消解了本身的价值.[7] 三、余论：法律观和国家观的进步与展望

不得不承认,尽管我们的古文明在文化哲学艺术和个人品性修养上为我们留下了丰富的遗产,但在法律文化和政治文明上,可汲取的营养是有限的.法律观和国家观的缺位,造成了现代政治文明建设的极大障碍.以法律观而言,政治文明内含着法律文化,但后者对国家富强目标的因果是间接的,甚至是微弱的,这使得其长期不受重视.以“宪政”为例,清末至今,宪法的作用始终有限,在中国的宪政实践中,与其说由“宪”制约“政”,不如说由“政”左右着“宪”.即便在学术界,正如强世功教授所指出,“法律政策学盛而法律解释学衰”是中国宪政的一大特色.[8]此外,家国一体的观念,还是存在国人的潜意识中.例如,新中国建立之初制定的最完整的两部法律是1950年的《婚姻法》和1954年的《宪法》.如果说前者代表家,后者代表国,那么在当时立法者看来,恐怕就认为“齐家治国”才是首要之事,至于《民法》《刑法》反倒可以置之于后.[6]也许这种国家观在举国一心的建设、抗击外辱（如朝鲜战争中“保家卫国”的口号）中能够收到奇效,但在现代文明的政治法律文化建设中,恐怕更显其弊端.

可喜的是,近几十年来,我国法律文化和政治文化的建设成就是不容抹杀的.在意识领域,党的十八大将“、自由、平等、法治”纳入社会主义核心价值观,从而成为社会意识形态的有机组成部分；在法律文化方面,“法律让位政策”已成历史,部门法则发展到了全新的水平.对于宪法,自“齐玉苓案”“孙志刚案”后,“认真对待宪法”“宪法司法化”成为学界探讨的课题,尽管政治机器有其固有的保守性,在制度设计上尚未回应,但讨论本身就是法律意识、宪法意识的进步.

在法律面前,“国”与“家”越来越公私分明,比如,我国法律体系更倾向于将违反家庭的行为交由民法或者道德范畴,纳入《刑法》的,仅有少数恶性或暴力行为（遗弃或暴力干涉婚姻自由等）.从而在国家刑罚权面前做到家国分立.在新观念的支配下,个人与国家的界限意识、个人权利意识成为不可阻挡的社会思潮.

当然,无论法律还是政治抑或意识形态都属于上层建筑,最终决定于生产力与生产关系.造成中西数千年法律观、国家观差异的,固有来自文化和宗教的因素,但最根本的是“商品经济”和“小农经济”的差异.因而,市场经济的发展是保障政治法律文化的基础.唯有在市场经济下,才能衍生出“契约”“平等”等思想；才会有“私领域”意识,在国家秩序上做到公私分明,从而孕育个人权利和自由意识；为了保障个人权利自由,势必要求用法律限制公权力,最终走上宪政、依法治国的正轨.徐显明教授做出过精辟的比喻：“宪政的灵魂乃是人权,宪政的血液乃是自由,宪政的眼睛乃是平等,宪政的躯干乃是市场经济.”这与马克思主义法学理论紧密契合.

宪政之路、依法治国之路,是一条历史发展不能避免也无法回头的路.我们取得的成就有目共睹,但必须清醒,仅在政治法律文明的建设上,我们的成就更多的是对西方理念的引进,而非传统文化的发扬光大.对历史,要扬弃,不能盲目,切忌用所谓的“文化多样性”去反对某些价值的普世性.[9]“自由、、平等、法治”这些价值,虽发源于西方、体现于西方,但绝不专属于西方,这些价值对“人”的终极关怀,绝不独指西方人,而是全人类,当然包括我们中国人!

[参考文献]

[1]

贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风,译.北京：北京大学出版社,2008.

[2]亚里士多德.政治学[M].吴寿彭,译.北京：商务印书馆,1965.

[3]王人博.水：中国法思想的本喻[J].法学研究,2010,（3）.

[4]黑格尔.哲学史演讲录（第I卷）[M].贺麟,译.北京：商务印书馆,1959.

[5]韩宏伟.中国语境下的法律信仰：“非”与“是”的辨正[J].云南社会科学,2014,（3）.

[6]张中秋.传统中国国家观新探[J].法学,2014,（5）.

[7]王人博.宪政的中国语境[J].法学研究,2001,（2）.

[8]强世功.宪法司法化的悖论――兼论法学家在推动宪政中的困境[J].中国社会科学,2003,（2）.

[9]王志华.解读西方传统法律文化[J].中国政法大学学报,2012,（1）.

Legal and National Views――the “Geic Engineering” in Chinas Legal Construction

ZHAO Ba-ao

（Law School, Shandong University, Jinan, 250100, Shandong, China）

Abstract：Every nation has its “genes” in the aspect of ideology formed by history. Traditional Chinese philosophy is empirical, which focuses on the harmony between heen and human, and deduced are the legal view of “the law es from empire” and the national views of “co-construction of family and state” and of “difference in position and social status”. On this basis, the ultimate target of the enlightening ideas from the Western world has been distorted. We should steer the society to the correct legal and national views in modern political construction of China. And the key to achieving this goal is to adhere to market economy, as the economic basis determines the superstructure.

Keywords：Chinese philosophy； the conception of natural law； legal view； national view

〔责任编辑：左安嵩〕