对驰名商标认写作度的法律

【摘 要 】驰名商标的认定方式是商标法律制度中一个组成部分,我国对其认定主要采用司法认定和行政认定两种方式.但是,由于对驰名商标的认识上存在一定偏差,我国的驰名商标在一定程度上被滥用.驰名商标权作为一种私有财产权,对其保护应当依照侵权行为法律规范对产生的具体纠纷进行调整,我国应当对驰名商标认定方式进行适当修正.

【关 键 词 】驰名商标 认定标准 权利性质

一、驰名商标的定义

驰名商标,按照2009年5月1日生效的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定,是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标.这是由商标的地域属性所决定的,换言之,在外国或者中国境外某个地区的著名商标,是不能被认定为驰名商标的.驰名商标的认定途径只有两种,即行政程序认定和司法程序认定.但对于司法认定驰名商标,该解释做出了限制性规定,即该解释的第二条,对于需要认定驰名商标的民事纠纷案件类型作出了规定,第三条中又规定了不需要认定驰名商标的情形,从不同角度对驰名商标司法认定的适用范围作出限定.即只有在审理涉及驰名的注册商标跨类保护、请求停止侵害驰名的未注册商标以及有关企业名称与驰名商标冲突的侵犯商标权和不正当竞争民事纠纷案件中,才可以认定驰名商标.同时该解释还规定,“在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中,人民法院对于商标驰名的认定,仅作为案件事实和判决理由,不写入判决主文；以调解方式审结的,在调解书中对商标驰名的事实不予认定”.因此,对于驰名商标的认定,实际上已经无司法认定的捷径可走.

二、驰名商标的认定方式及标准

驰名商标的认定与保护之间密切相关,认定“驰名”是提供特殊保护的前提.以下就认定的方式、标准作如下讨论:

(一)认定的方式

我国目前对于驰名商标的认定主要有两种方式,一种是在诉讼程序中进行认定,是发生纠纷后才对商标是否驰名作出的认定,即被动认定.另一种是在商标注册程序和商标评审程序中进行认定,是在并不存在实际权利纠纷的情况下,有关部门出于预防将来可能发生权利纠纷的目的,应商标所有人的请求,对商标是否驰名所进行的认定,即主动认定.

1.被动认定的法律依据及作用.此种认定程序的依据在于《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的及时》第22条,该条规定:“人民法院在审理商标纠纷案件中,根据当事人的请求和案件的具体情况,可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定.认定驰名商标,应当依照商标法第十四条的规定进行”.被动认定是司法机关认定驰名商标的基本模式,目前为西方多数国家所采用,被视为国际惯例.[1]被动认定为驰名商标提供的保护虽然是消极被动的,但这种认定是以达到实现跨类保护和撤销抢注为目的,而且它具有很强的针对性.因而所得到的法律救济是实实在在的,这种法律救济解决了已实际发生的权利纠纷.被动认定也可以为行政机关所采用.

2.主动认定的法律依据及作用.此种程序的依据则是《商标法实施条例》第5条,商标局、商标评审委员会根据当事人的请求,在查明事实的基础上,依照《商标法》第14条的规定,认定其商标是否会构成驰名商标.主动认定着眼于预防可能发生的纠纷,是行政机关认定驰名商标的方式.主动认定方式不适用于司法机关.当然主动认定能提供事先的保护,使商标所有人避免不必要的纠纷.但主动认定不符合国际惯例.尤其是采用批量认定的方式,若把握不准难免陷入滥评,也易导致企业之间、地区之间的攀比.

(二)认定的标准

根据《商标法》第14条规定,认定驰名商标应考虑以下因素：

1.相关公众对该商标的知晓程度.这是构成驰名商标最基本的条件.根据《驰名商标认定和保护规定》的要求,应注意以下几点：

（1）这里的相关公众,包括与使用商标所标示的某类商品或怎么写作有关的消费者,生产前述商品或提供怎么写作的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等.“相关公众”的范围不同,一个商标的“知名度”也就不同.例如,“微软”（Microsoft）、“英特尔”（Intel）以及“联想”、“方正”等商标在我国广大电脑用户中几乎无人不知,不能不谓之驰名；但是,相对于我国13亿多人口而言,电脑用户毕竟只是很小的一部分,在许多工矿企业的职工和绝大多数农民中,知道这些商标的人恐怕并不多.因此,确定哪些范围的“公众”是“相关公众”是认定驰名商标的关键问题之一.

（2）本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标.在外国驰名的商标如果不为中国的相关公众知晓,不能认定为驰名商标.

（3）驰名商标要享有较高声誉.一个商标的知名度越高,其信誉越高,该商标会对消费者产生强大的吸引力,市场占有率也就越高.

2.该商标使用的持续时间.商标使用的时间越长,证明该商标所标示的商品或怎么写作质量优异,为广大消费者所认可.世界驰名商标的持续使用历史均较长.如“索尼”、“万宝路”等,已使用几十年甚至上百年.

3.该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围.对商标进行宣传,是广大消费者知晓该商标及商品或怎么写作的有效手段.宣传的力度越大,范围越广,消费者熟知的程度越高,商品的销售和覆盖面就越广泛,商标的信誉和知名度也就越高.如美国的“可口可乐”,德国的“大众”,因行销世界多国而闻名,其商标和商品的宣传程度和覆盖的地理范围是生产同类商品的其他企业无法比拟的.世界上一些国家也就把商标的广告宣传和宣传的地域范围作为认定驰名商标的条件之一.

4.该商标作为驰名商标受保护的记录.这也是认定驰名商标的条件之一.如果一个商标曾被国家工商行政管理总局认定为驰名商标,或在诉讼中被人民法院认定为驰名商标而受到保护,可以作为认定驰名商标的因素之一来考虑.

5.该商标驰名的其他因素.这里的其他因素包括产品质量、销售量和区域等.

总之,驰名商标的认定应以该商标在有关公众的知名度为准,必须结合具体的情况综合判断,没有绝对的公式和统一的标准.当然我国在确定某商标是否驰名时,必须以该商标在我国是否驰名的具体情况为准,某一商标在国际上或在他国的驰名并不必然导致该商标在我国驰名,这是商标权地域性的内在表现.

三、我国驰名商标认定的误区

从上述认定方式和认定标准可见,我国对于驰名商标的认定主要通过司法程序和行政程序进行.司法程序主要依纠纷而产生,根据在纠纷中依当事人提出的申请对驰名商标作出认定,进而根据案件具体情况作出判决.我国的行政程序认定主要是在商标注册和商标评审发生争议的过程中,当有关当事人对商标是否驰名存在异议时,可以提出请求要求认定该商标是否驰名.从法律的规定来看,我国的驰名商标的认定方式虽然较其他国家多出一种行政认定方式,但都是源于对商标权的争议,属于对财产权上的争议,仍属于对民事权利纠纷进行调整的范畴.但实践中,我国对于驰名商标的认定受到了一定程度上滥用.尽管我国于2003年通过《驰名商标认定与管理暂行规定》取代了原先的《驰名商标认定和保护规定》,以国际通行的“个案认定,被动保护”的原则取代了原先的“批量认定”的方式,但由于我国在驰名商标的认识和认定指导思想上的偏差,众多商家仍然对其趋之若鹜,而有关政府主管部门缺乏对其正确认识,导致驰名商标被滥用的情况仍然大量存在.例如某些省市曾出台相关经济奖励政策来鼓励企业申请驰名商标的认定；甚至还有政府机关伪造虚检测证明以帮助地方上的企业获得驰名商标行政认定的情况.[2]诸如上述的“政府奖励”和“政府协助”以取得注册商标的方式并不鲜见,一些企业面对驰名商标所能为其带来的巨大经济利益,对于获取驰名商标认定不择手段,导致驰名商标从一个对于商标所有者财产权的保护方式演化为在市场竞争中取得市场和政策支持优势地位的手段.

四、从商标的权利性质入手,分析驰名商标应有的保护模式

首先,从商标权的性质出发,驰名商标权是一种私有财产权.商标权,是商标所有人依法支配其所注册商标并排除他人干涉的一组民事权利.商标权是对商标的支配权,是将一定符号与一定商品或者怎么写作相联系的法律上之力,其核心在于将一定符号与一定商品或者怎么写作相联系而可能给商标权人带来的利益.[3]因此,商标权是私权,是个人或团体对其所有的商标的一种支配性的权利.与此同时,商标权又是一种财产权,商标权人主要通过商标与其产品或怎么写作间所存在的联系所产生的经济效益来行使和享有该权利,也即从不同的方式享受其可能带来的经济利益是商标权人的主要权利行使方式.因此,驰名商标作为商标权的一部分,应当属于一种私有财产权.

其次,对于驰名商标的保护应当适用侵权行为法律规范.[4]驰名商标既然作为一种私有财产权,其保护方式就应当具有一般私权保护方式的特征.对私权的保护有诸多法律制度,而侵权行为法律规范是对商标保护最直接的法律制度.因此,对于驰名商标的保护,关键在于对侵害驰名商标的具体行为进行界定,进而要求行为主体对损害进行赔偿.而这一切救济方式的来源均在于对侵权行为的界定,因此,由于侵权行为现实中的巨大差异性,需要结合纠纷的具体情况作出判断,才能决定是否提供救济和提供何种救济方式.所以,只有在具体纠纷中权利受侵害的一方提出请求,才存在一个对于驰名商标进行认定进而确定救济方式的理由,也即世界通行的“个案确定,被动保护”原则.由此可以推出这样一个结论,即对于驰名商标的保护应当源于双方当事人对于驰名商标真正存在的分歧,而驰名商标被认定而所产生的效力范围也因判定结果源于案件具体情况而仅限于该案件的范围内所使用,被判定为驰名商标的商标所有者无权将其扩展到该纠纷之外的任何领域.

再次,驰名商标是商标权保护的一种特殊形式.驰名商标对于一个消费者来说是一个对某商品或怎么写作的积极评价,因而消费者在遇到被认定为驰名商标商品或怎么写作时会减少对其进行的考察和必要的怀疑,这对于一个在自由市场条件下的企业来说,无疑是具有极大优势的.因此,出于法律公平原则的要求,以及市场经济对于主体平等和竞争方式正当的强烈渴望,作为对驰名商标认定与保护,必须限定在所引起的具体纠纷范围内,而不应因司法的公开而成为破坏市场公平,乃至成为不正当竞争的工具.

因此,驰名商标的认写作度应遵循以下两个原则进行设计.第一,严格限制驰名商标认定的方式和启动程序.根据上文所讨论的私权性质和救济原则,驰名商标认定应当以争议双方的救济提出作为程序启动的前提条件.第二,驰名商标一旦被认定,效力范围应当严格限制在纠纷所涉范围之内,不能及于纠纷所涉的相关市场之中,而应仅存在于争议的双方或多方的损害赔偿的关系之中,以避免因驰名商标的扩展而干扰对公平竞争的破坏.

五、对驰名商标认写作度的建议

在通过对我国驰名商标认定方式和标准的研究和分析之后,结合我国现状,拟提出如下建议:

(一)应当对驰名商标认定方式的作适当修正

通过分析我们发现,现行的认定方式容易导致驰名商标的效力范围扩展,进而导致其被滥用.因此,应该将驰名商标的认定程序启动规范化,即在不废除行政认可程序的前提下,严格审查认定申请,在发现确有侵权行为和损害发生以及存在认定驰名商标之必要时,方可启动驰名商标认定程序.在根据商标法及相关法律法规对其进行认定后,应当明确驰名商标的效力范围仅限于纠纷范围之内,为受侵害者请求救济提供依据,而对外仅以司法判决的形式进行公开.如同一被侵害人在其他纠纷中受到类似情形的侵害,仍应当根据案件具体情况作出认定,不得简单依据既存判决而推定其为新的纠纷中的驰名商标.

(二)有关政府主管部门应当减少对驰名商标认定的行政干预

有关政府主管部门应当纠正对驰名商标的不正确认识,减少对享有驰名商标的企业的政策性支持,以减少企业对于追求驰名商标而产生的不正当行为.这并不等同于政府不对表现优异的企业进行表彰,而是不应借助驰名商标这样一种法律保护方式来实现对表现优异的企业进行奖励.同时,各个企业也应该修正对驰名商标的认识,在市场竞争中通过提高自己的商品和怎么写作质量来获取更大的市场和收益,而不是通过追求驰名商标“称号”的方式来获取市场优势地位.而当自身商标权利的受到侵犯时,一旦其符合我国驰名商标的标准,又应当积极主张相关权利,保护自己的合法权益.在既不片面追求驰名商标所带来的荣誉,又不放弃其作为保护自身合法权益的有力法律工具的前提下,驰名商标制度对于我国的经济发展无疑是十分有利的.

六、结语――对于我国驰名商标认定的思考

虽然我国已改过去的“主动认定”,采取了“被动认定”的方式,与国际惯例接轨,但单纯的采取“被动认定”因其程序复杂性并不利于保护中国的民族产业,易使中国的驰名商标在外国被抢注、不诚实经营者检测冒驰名商标牟取不正当利益.鉴于两种认定方式各有利弊,笔者认为是否考虑在现阶段考虑将两种认定方式结合,取长补短呢

认定标准是驰名商标认定的核心问题.过宽,易导致驰名商标的泛滥；过窄,又易导致门槛过高,保护不足.就我国目前对驰名商标认定标准的规定来看,认定标准规定的不够灵活.难道驰名商标的认定必须以上述五个因素为要件吗商标使用的持续时间越长,就能决定其知名度吗?毕竟,随着广告宣传的不断发展,某一商标完全可以在一夜之间从默默无闻到家喻户晓.Trips协议也指出“确定一项商标是否驰名,应考虑相关行业公众对商标的认可程度,包括该成员内部凭该商标促销的结果”.显然,我国的这一规定与Trips协议的精神有所违背.笔者认为,应该对这一规定进行修正.

对于驰名商标的认定是一个长期性的问题,认定的改进需要我们的不断探究与实践加以推进.

[2]陶鑫良.我国驰名商标认定与保护的现状分析及其法律规制[A].全国律师协会知识产权专业委员会年会暨中国律师知识产权高层论坛论文集(上),2009.260-270.

[3]郑其斌.论商标权的本质[M].北京：人民法院出版社,2009.104．

[4]黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护[M].北京：法律出版社,2001.88．

作者简介：赵廷婕（1988-）,女,上海人,华东政法大学知识产权学院2010级硕士研究生.