违法比较广告的法律规制

【摘 要 】随着我国市场经济的不断发展,比较广告等新的广告形式不断涌现出来,新的广告形式导致的纠纷越来越多,现行的广告法律制度已经显得捉襟见肘.文章通过对比我国及欧美等国现有法律对违法比较广告的规制,总结指出我国在违法比较广告法律规制方面存在的法条过于简单化、内容上过于狭窄、缺乏可操作性等缺陷,应从立法、行政监督、司法裁判等方面加以完善.

【关 键 词 】比较广告；违法比较广告；法律规制

一、我国对违法比较广告法律规制的缺陷

我国对比较广告的法律规定主要分布于 3 个不同的法律文件,即《广告法》、《反不正当竞争法》、《商标法》.这三部法律中,《广告法》是一部专门调整广告的特别法,除针对所有广告的“真实、合法”要求外,仅有 3 条规定直接规制比较广告.其它两部法律没有明确的调整比较广告的法律规范,在司法实践中只能依据相关法条进行推导.对我国比较广告的法律规制现状进行分析,可以看出有以下几点缺陷：

1．法条过于简单化,可操作性不强.《广告法》并未对比较广告作出全面有针对性的规定,仅有的三条规定也只是原则性规定,适用范围狭窄.对比较广告常用的测试手法,没有进行规范.

此外,根据现行《广告标准》第32 条规定,我国在认定比较广告时,必须同时满足两个条件：一是比较广告不可以指明竞争对手的名称；二是比较广告不可以将产品进行直接比较而只能进行间接比较.那么间接比较是什么形式的比较,没有说明与解释.而制定该标准的国家工商行政管理局在其《广告审查问答》一书中却作了另一个相反的解答,即“比较广告必须具有具体的比较对象、明确的比较点、可比性和科学的依据和证明,不得泛泛比较.”同一主体在行政规章条文中和解答中先后冲突的两种意见,表明现行《广告标准》对比较广告的界定已经过时,需要重新认识和规范.

2．未对比较广告的责任承担作出具体规定,因此极易使《广告法》、《反不正当竞争法》和《民法通则》在适用上产生模糊,并进而增加了审判人员的自由裁量权,从而在审判实践中随意操作.

3．缺乏强有力的监督和执行机构,以保证有关比较广告的法律法规得到严格、有效的执行.

二、其他国家有关法律规制的启示

各国对不正当竞争比较广告的行为进行了不同的规定,其中有许多有益的经验值得我国立法机关学习、借鉴.

最具代表性的是日本公平交易委员会发布的《比较广告指南》.该指南规定了比较广告有效的条件：（1）在广告中提出的主张必须能够被客观证实；（2）用于证实广告主张的数据必须给予准确并真实的说明；（3）用以进行比较的方法必须是公平的.

欧盟《关于误导性广告和比较广告的指令》规定,比较广告必须“客观地比较商品或怎么写作的一项或多项重要的、相关的、可核实的和典型的特征,可以包括”.我国广告法中并未提及比较,可在广告法的日后修订中加入.

我国台湾公平交易委员会在《处理虚伪不实或引入错误之表示或表征原则》中总结了判断引入误解的原则,第一,表示或表征应以交易相对人之认知,判断有无虚伪不实引入错误之情势.一般商品或怎么写作以一般大众施以普通注意力为准；专业性产品则以相关大众之普通注意力为准.第二,表示或表征隔离观察是真实的,并且观察整体印象及效果,倘足以引起相当数量的一般或相关大众错误认知或决定,既属虚伪不实或引入错误.第三,表示或表征的内容以对比或特别显著方式为之,而其特别显著的主要部分易形成消费者决定是否交易的主要因素,故其是虚伪不实或引入错误,得就该特别显著的主要部分单独加以观察而断定.台湾地区适用的普通注意力原则、通体观察原则及比较主要部分原则的规定有相当的科学性,事实上,我国司法机关在认定比较广告是否引入误解时借鉴了这种做法.

三、完善我国相关法律规制的建议

(一)完善立法内容

由于我国对比较广告是通过广告法、商标法、反不正当竞争法来联合规制的,所以进行立法完善时应立足目前的实际,对这几部法律、法规都进行相应的完善.在这几部法律中,由于广告法是特别法,有特别法并且特别法有专门规定的,就应首先适用特别法,否则就缺乏针对性,所以应重点对广告法进行修改和完善,在此基础上,再对商标法和反不正当竞争法进行修改和完善,以保证法的统一性.

在进行比较广告立法时,其出发点不应只是保护消费者的利益或只是保护竞争者（单个或集团企业）的利益,而应将竞争者、消费者及民族和国家利益结合起来考虑.笔者的具体构想是：围绕比较广告的法律构成要件,补充完善相关法条,特别是针对违法比较广告的行为构成要件进行更加细化的规范,增强可操作性.为此,可将“比较广告”专列一章并放在广告法第三章“广告活动”之后作为第四章,在比较广告章的内容中,可以包括比较广告的定义、构成要件、使用原则、最高级形容词、特殊商品的禁止性或限制性规定等.

(二)强化行政机关监督

比较广告的监督机关主要是工商机关.在比较广告的管理中,必须依据法律对监督检查的职能机关的设置、职责及行政程序的进行严密规定.

加强对相关出具证明机构的管理.为保证比较广告的合法性,必须对相关出证机构的法律义务作出明确规定.（1）出证机构应当具备合法的资格.出证机构是指为比较广告的使用者提供各种数据、调查报告、认证材料的相似度检测组织和社会团体.它必须是合法设立的、为政府相关管理部门认可的、具有出证资格的机构或团体；（2）出证机构应当严格审查使用者的用意；（3）出证机构应当保证所出证据的真实性、合法性和有效性；（4）出证机构应当明确告知证据取得的途径、方式和使用的范围、能够证明的问题,不得隐瞒证据的瑕疵或缺陷,不得夸大证据的可用性；（5）出证机构应当对出证行为负法律责任.对出证不实而造成的法律纠纷,出证机构应承担连带责任.并且要借鉴国际惯例,明确对虚检测或误导的比较广告实行举证责任倒置原则.

(三)加强法院司法裁判权

健全比较广告的法律责任,要充分发挥比较广告的经济效能.仅有行为规范是不够的,还必须健全相关的法律责任,加大对违法行为的打击力度.

首先,明确规定违法比较广告的法律责任.对违反规定的比较广告,应按虚检测广告查处；对恶意诽谤、诋毁性比较广告还应根据具体事实追究相关人员的法律责任；对侵害他人合法权益的,应当追究其民事责任,给他人造成损失的,应当赔偿.

其次,严格规定对违法比较广告处罚办法.从责任形式看,违反比较广告法律规定的,主要承担民事责任和行政责任.在追究法律责任时,不仅要追究企业的法律责任,而且要追究直接责任人员的法律责任,实行双罚制.也就是说,比较广告的经营者、发布者违反法律规定,经营、发布违法比较广告的,出证机构不按规定出证的,应当承担连带责任,并应追究相关责任人的行政法律责任.