法的合法性与整全性的关联

摘 要：法律资格纷争成为英美法理学传统的一道难题,对这一问题的回答形成了不同法学流派.从法的合法性判准的不同模式出发,证立整全性不仅可以进入法的合法性判准的行列,而且必然成为当下法的合法性判准的最佳选择.这一必然的最佳选择基于整全性在理论上符合法律的终极目的,即最高指令——人类“善”的生活,在法律实践中实现了平等尊重和普遍的人文关怀,只有这样的法律才是理想型的法律.如果这一论证结论确实可行,那么,我们就可以超越哈特与德沃金关于法律概念之争,终结和平息不同法学流派对法律资格的纷争.对于法律资格的回答将聚焦于法的合法性和整全性的关联考察,其对法理学的重述将开辟新的理论疆场.

关 键 词 ：判准模式；合法性；整全性；关联性

中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2012）03-0115-10

一、引 言

纽伦堡审判和审判中的战犯及其辩护人声称：他们的战事所为均是按照国家实在法的规定进行的,因而具有合法性,因此,他们不应对他们为执行法律所做的事情负责.但法官们支持了控诉方,认为在大多数国家的刑法都确定其所为为犯罪的行为面前,真正的考验不是命令的存在,而是道德选择事实上是否可能.基于此种理据,法庭对二战战犯进行了有罪宣判.这引发了一个问题：法官为什么有时候可以对法律置之不理?白纸黑字的实在法为什么人们可以不遵守?什么条件下的法律具备强制力?这就是关于法律的合法性问题,这个问题关联到对“法律是什么”这一答案的确认,对这一问题的回答“不仅影响司法权力可以延伸多远,而且影响个人遵守法官制定法的政治与道德义务的程度.它也影响一个有争议的观点可能受到挑战的基础”.①法理学的重要任务之一就在于说明法律的合法性问题,这一问题的难症在于人们对“什么是法律”获得一致理解的不可能性,诚如美国著名的法官伦尼德汉德所说,“对法律实践中反复出现的法律合法性问题,即寻求正当的法律根据问题充满恐惧,此种恐惧甚于对死亡或纳税的恐惧”.有些法学家如（凯尔森）干脆回避法律的合法性,进行纯粹的法律研究,他认为,“法律问题,作为一个科学问题,是社会技术问题,并不是一个道德问题等实在法的科学必须同正义的哲学明确区分开来”.②

为摆脱纯粹法律研究的困境,哈耶克对法律的合法性问题提出了“法律先于立法”的观点,他说：“那种在强制性行为规则意义上的法律,无疑是与社会相伴而生的等还没有人认为法律是人们可以任意创设的东西.”③

德沃金认为,法律的合法性问题应从法律实践的最佳诠释中去求解,法律不是纯粹的技术问题,“法律是什么”的问题与“法律应该是什么”的问题历史性地相互依赖在一起,法律的合法性必然涉及到价值判断要素,具有合法性的法律必然关联到道德内容的判断和证立.所以,“法理学问题的核心是道德原则问题,而不是法律事实或技术问题”.④

笔者以法律合法性问题为论证起点,遵循逻辑与历史相结合的方法,渐次论证说明合法性判准要件是什么?合法性判准要件应当是什么?合法性判准要件希望是什么?这三个问题综合起来就是对古老的“法律是什么”问题的变相追问和回答.

二、法的合法性判准模式

在讨论法的合法性判准之前,首先必须说明的是,对“法律是什么”这一法律概念的分析实质上就是对法的合法性价值的考究和揭示,如此才能准确地把握法律的概念.

概括地说,法的合法性是指某一规范具有法律之资格或地位之状态,在传统法律理论中,通常指向法律的资格或效力条件.⑤某一法律资料要成为法律,必须具备一项判准要件,但对法律资格应为何种判准要件在不同的学派之间存在分歧,因而对合法性判准要件也就产生不同的认识,纵观法律的发展史,主要存在实证主义法学流派与自然法学流派两种模式.

(一)以哈特为中心的法实证主义模式

以哈特为中心,上溯边沁、奥斯丁,下至科尔曼、拉兹和夏皮罗等实证主义法学的代表人物,对法律的合法性判准要件形成了不同见解,但在共同的实证主义旗帜下,他们形成了几个方面的共识：一是合法性判准要件不涉及价值因素,与道德无关；二是合法性判准重于形式要件,不必过于考虑实质内容,其判准公示可以表述为“社会事实”,亦称“来源命题”.所以,“法实证主义者内心深处的法律图像在本质上,却是想要提供可靠的公共行为标准,这些标准可以通过确定无疑的单纯事实加以确认,而无须依赖于争议性的道德论证”.⑥

边沁和奥斯丁认为“法律就是主权者的命令”,他们试图通过一组自上而下的法律强制模式来判断法律的合法性,对法律的存在证明是主权者制定和颁布的即可,对于法律的实质内容可以置之不理,“法律的存在是一回事,其好坏则是另一回事”.⑦这种判准要件模式最大的弊端在于无法排除“恶法亦法”的障碍,难以实现法律目的所要追求的诸如正义、公平等价值.

哈特改变了奥斯丁的模式,主张将自下而上的社会事实作为法律合法性判准要件,通过初级规则和次级规则的组合作为法律合法性判准要件,并据此识别出法律.哈特认为,“只需要参照法律的社会来源,而不必参照道德,就可以确认法律的存在与否以及其内容,除非法律本身将道德的判准安置在法律的判别标准当中”.⑧哈特说,“我的目标是要提供一个一般性及描述性的关于法是什么的理论”,“我的说明之所以是描述性的,是因为它在道德上是中立的,不以任何证立为目标；它并不寻求通过道德或其他的理由,去证立或推荐我在一般性说明中所描述的法律制度的形式和结构”.⑨社会事实的存在决定着法律合法性判准的基础要件.哈特据此进一步说明,可以通过观察者的角度运用“描述性”的方法来认识法律.

哈特的上述观点受到德沃金的强力批驳,他认为,首先,哈特的合法性判准无涉价值的“道德中立性”学说难以成立.因为“法律”本身存在着争议,其争议的领域多为理论争议,这种理论争议实际上就是道德争议.这就必然导致对法律的合法性问题与价值判断关联起来,法律的概念与规范性问题内在地联系起来.哈特自己也承认,“作为法效力的判准,承认规则可以将道德原则或实质价值包括进来；所以我的理论是属于所谓的‘柔性法实证主义’,而不是德沃金版的‘单纯事实之法实证主义’”.⑩这意味着,合法性的判准必然关联着道德因素,也自然会与价值纠结起来,哈特的价值无涉的“道德中立性”理论仅是片断的想象而已.其次,哈特所运用的“描述性”方法也存在着不能,因为法律概念的判准毕竟不同于社会经验、自然科学的概念类型,它有着自己的属性,对其合法性概念的判准必须建立在其应有的属性基础之上. 面对德沃金的诘问,哈特的继承者逐渐演化成以拉兹为代表的排他性实证主义和以科尔曼为代表的包容性实证主义,在共同维护哈特的“社会事实”作为法的合法性判准的这一要件下,寻找不同的路径进行回应.拉兹重申：“社会事实强调法律体系的鉴别标准能够以价值中立的术语来描述,而且无需求助道德论证”,为解决法律中的争议,拉兹提出权威理论,以此证明权威是法律概念不可缺少的要素,有关法律概念的判准必须符合权威的基本要求.科尔曼则认为,“作为严格的社会事实”成为合法性的判准要件必然要求法律规定是明确且无争议的,但德沃金已经成功地证明了法律理论争议存在的必然性,因此,排他性实证主义作为法的合法性判准理论必须放弃,而代之为包容性的实证主义作为法的合法性判准理论.他认为,法律的合法性标准在本质上是某种惯习,承认法律中存在着道德争议的可能性,允许援引道德论证说明法律的合法性问题,这反而证明了法律存在这一事实,因为法官的义务并非直接来自于道德论证,而是来自于“法官运用道德论证解决争议”的实践,在最终的分析意义上,法律事实的基础在于社会事实,而非道德事实.

与拉兹相比,夏皮罗比较赞同德沃金关于法律诠释方法的论证,法律理论应该回应法律实践中的难题.他在坚持社会事实作为法律合法性判准要件的前提下,提出了“法律设计者”这一概念来阐释理论争议.首先要承认法律阐释包括了将一个目的归属于法律实践的活动,作为“法律设计者”的任务就是把当前法律体系之设计者所寻求实现的政治目标归于法律实践之中.对法律体系的最佳解释,应与这一目标保持一致.夏皮罗的这一方案确实可以缓解一些法律争议,但法律体系目标的确定又必然包含着选择和评价,理论争议又无可避免地重新出现.

(二) 德沃金及自然法学派的模式

一般通说认为,自然法学派关于法的合法性问题主要分为古代自然法学说、中世纪自然法学说、近代自然法学说和现代自然法学说四个阶段.

在古代自然法学说中,关于“自然法”这一概念创始于斯多葛学派,认为人类作为宇宙自然的一部分,与其他自然物不同在于具有理性,人可通过自己的理性根据自然法则安排自己的生活,自然法就是理性法,自然法是现实法合法性的根据.西塞罗认为,“自然法就是事实上存在着一种符合自然的,适用于一切人,永恒不变的、真正的法—即正义的理性.这个法通过自己的命令鼓励人们履行他们的义务,又通过自己的禁令约束人们不去为非作歹”.

中世纪自然法学说的显著特征是人间一切法律的合法性根据必须追溯于基督教教义中.圣奥古斯丁认为,世俗法律的正当合法性根据在于永恒法.如果世俗法律与上帝之法相悖,那么世俗之法就不具有任何效力,也丧失了正当合法性的根据.托马斯阿奎那也认为,上帝的法律不但是绝对必须的,而且是其他一切法律的渊源和正当合法性的根基.

近代自然法学说与中世纪神学(神权)自然法学说相对立,破除“君权神授”、“法自神意”的唯神论,用人的理性代替神性,并凸显个人主义.理性、人性在此成为法律合法性的内在根据和理由,成为人类的一种自然能力,是行为或信仰的正当理由,是评判是非善恶的根本标准.

现代自然法学说在19世纪末20世纪初逐渐复兴,复兴“自然法”的精神并不在于其人性基础和理性设计,也不在于其形而上学的论证,而在于其是人类对正义诉求的永恒性,在于人类对现存法律合法性根据的拷问.庞德就此指出：“自然法的任务不是给我们一个关于理想结合的普遍立法,而是给我们一种对实在法中的理想成分的鉴定.即使绝对的理想不能被证实,这种鉴定可以确定和陈述出一定时间和地点的社会理想,并且使它成为对各种论证、解释和适用标准的出发点进行选择的尺度.”

从自然法学派关于法的合法性判准的发展史来看,其特征是：一是试图寻找一个外在的客观标准作为判断法律合法性的标准,如自然法、上帝法体现了这种模式；二是从客观标准转向主观认知,运用理性对人性的认识,寻求符合人性、正义等诉求的理想成分的鉴定,近代自然法学说和现代自然法学说都体现了这一特征.

从上述两个学派关于法的合法性判准的要件说明来看,其间最大的争议就是道德因素是否应该纳入合法性判准要件.从这项内容来看,德沃金应归属于自然法学派的阵营,但又发展了自己的理论.

如果形象地描述法实证主义的合法性判准公式是“社会事实”,那么德沃金对合法性判准公式可以描述为“社会实践+道德证立”,整全性体现了这种模式的要求.德沃金在《法律帝国》的结语中声明道,“法律是什么?法律是诠释性概念.法官们应该透过诠释其他法官决定法律是什么的实践,来决定法律是什么”.因此,法的合法性判准要件应从法律实践的最佳诠释中去获得,运用建构性诠释,通过“符合”与“证立”的维度,依赖于道德上的最佳辩护,从而达到实践所要求的那个本旨,亦即法律的合法性要求.德沃金在《身披法袍的正义》一书中再次重申：“我在那本书（指《法律帝国》一书）中认为,识别正确的法律命题是一个建构性地诠释法律资料的问题,建构性诠释的目标是既要契合那些资料又要为那些资料辩护.”法律的诠释过程是诠释者与诠释对象的互动过程,诠释者的态度必须要认识到法律这一存在的社会事实包含着某种价值（本旨）,而且要由那个本旨来理解、适用、扩张、调整、修正和限缩自己的诠释内容.因此,德沃金对法律合法性判准要件取决于诠释者的态度,但诠释者的诠释态度不是任意的,需符合法律实践的本旨,即合法性的要求.德沃金继续阐明道,法律合法性的判准不能仅依社会事实,而且必须依赖于道德论证,因为法律的合法性理论根植于更为一般的政治和道德哲学之中,这一政治与道德哲学反过来又有赖于关于人性或道德目标的哲学理论.为诠释法律合法性问题,德沃金对法律概念的诠释归结为对法律概念观的具体认识,亦即用概念观精练了法律争议中的三个问题：首先,法律与正当强制之间,究竟有着我们所认为的连接吗?要求公权力只有在与源自过去政治决定之权利与责任一致时被行使,这样要求有任何本旨吗?其次,如果有那样本旨的话,那是什么?再次,对源自的何种解读——对与过去决定具一致性的何种想法——最适于达成那个本旨.通过对这三个问题的回答,与法实证主义和法实用主义相比,法的整全性更符合法律实践,是理想型的法律合法性观念. 三、法的合法性与整全性

在相竞逐的条件下,以哈特为中心的法实证主义流派的“社会事实”判准模式因其无法消解法律存在的争议这一事实,而被德沃金誉为政治美德的整全性能否进入法的合法性判准的行列,我们必须考察关于合法性观念以及合法性价值的特征,合法性观念反映合法性判准的要求,合法性价值的特征反映法律的特征.诚如德沃金所言：“如果不展示和论证一种合法性观念,我们就不能识别判定法律实际上是什么的正确标准,而如果不判定什么是合法性的善——如果有的话——我们就不能展示和论证一种合法性观念”.

(一) 法的合法性观念

不同法学流派关于法律是什么的答案形成了不同的法律观,即合法性观念.不同的合法性观念反映了对法律的不同判断和追求,也决定着对法律认识的不同路标.因此,只要能够统一合法性观念,就能统一对法律的认识,就不会对法律概念出现纷争和歧义.所以,我们必须认识不同的合法性观念,以此辨识何种合法性观念能够最佳地引导走向理想型的法律.

1.法律正义观.把法的合法性观念实际上等同正义或与正义外延相同.如古典自然法学派理论就持这一观念,即自然法就是正义的理性,人定法中的“正义”正是自然法所蕴含的“永恒正义”之体现.

2.法律权利观.人之所以为人,是因为人具有理性,人的主体性也由此得到张扬.理性的人具有天然的自我保护的本性要求,形成了人性中的自然权利,法律的目的就是保护人的自然权利.存在的人具有一种生而有之的自然权利,全部政治法律的合法性根据,即一切社会或政府权力的合法性根据都是本然属于人的自然权利派生而来的,近代自然法学派持这一观念.

3.法律效率观.法律本质上拒绝任何的价值判断,法律就是法律,只有特定的主权者所制定的规则才是法律.当法律的检验标准包含道德标准时,效率即被折损或被完全破坏,由此产生组织解体的后果,而产生混乱的结局.这种法治观流行于19世纪的西方,受到英国哲学家边沁的影响,实证主义法学派基本持这一观念.

4.法律整全观.整全性观念是平等的另一种特殊形式,即类似情况类似处理,要求政府应对人们给予平等的关注.它意味着法律面前的平等,不仅仅要求按照法律明文规定来执行,而且政府必须根据一套适用于所有人的原则进行统治.

在一个多元的文化、道德社会中,形形色色的合法性观念不胜枚举,但我们需要关注的是哪种观念更能反映和符合法的合法性价值.

(二)法的合法性价值特征

合法性价值反映和揭示出法律内在的属性与特征,合法性价值与法律的其他价值（诸如公平、自由、秩序等）一样,共同构成法律的本质内容,并作为审视理想型法律的体系范畴.在法律的诸价值中,各种价值相互竞逐而非一成不变,甚至价值之间会产生相反的拉力而此消彼长.那么合法性价值在法律体系中的地位如何?德沃金说：“我们必须要发现一种这样的政治价值,一种必须被我们广泛接受的真正价值,它能够连接法律的古老难题,为解释性价值发挥作用,而且能够帮助我们理解法律是什么的各项主张的正确与错误,这就是合法性价值.”这种价值具有以下一些特征：

1.整体性价值而非分离性价值.对于价值的解释不能通过循环定义的方式进行说明,只有将价值的解释置于一个更广的价值信仰体系中加以考察,如果我们对这些价值如正义、公平、和自由等能更好地理解并达成一致意见,我们就能生活得更好.因此,价值的整体性是指“一种结成整体的价值的存在依赖于它对其他种类的、可以独立列举的价值——如人们可以追求的生活之幸福——所做的某些贡献,而且检测定,对一种结成整体的价值的更加精确的描述——依赖于对此种贡献的识别”.这种价值不仅与政治、相联系,而且与道德有关.在判断某一事物为善的诸价值中,不能用“善”本身进行判断,而需借助正义、公正、平等、自由等整体性价值进行考察和判断.在整体性的价值体系中,各价值不是位于一个等级性结构中,而是平等地互惠互利,相互支持,对某个价值的确定,需要借助同其他价值的关系中来理解.所以,“在一组统一的、结成整体的价值中,比在一个购物单式地列举的价值中更容易发现公正的深层意义”.

2.诠释性价值.这是由法律是个诠释性的过程所决定的.人们虽然接受合法性价值,但会持有不同意见,至少在某种程度上就如何作出政治安排来满足这个价值有不同态度,因此,这就需要合法性价值具有诠释属性.德沃金说：“合法性从一开始就是一个解释性理念,它现在对我们来说依然如此”.合法性的抽象概念要求国家在行使权力时,应遵照事先以正当方式确定的标准来进行.这个抽象概念并不能提供给我们更多的理解和认识,它需要诠释来具体化.

3.真实的价值.合法性价值是真实的,它的存在和特征不取决于任何人的创造,或信仰或决定；它有深刻的结构解释它们的具体表现形式.德沃金认为这一特征类似于对自然型概念的描述,如我们可以通过DNA识别出是老虎还是豹子,这是因为老虎的DNA是真实存在的.所不同的是,自然类型的深层结构是物理的,而合法性价值的深层结构是规范的.但如何揭示合法性这一真实存在的深层结构,可以尝试一种工具性的论证,比如正义是善的,我们可以通过揭示“善”来了解正义的深层结构,这样就避免循环论证.

4.独特而普遍性的价值.所谓独特的价值是指法律实践自身的善,而不是它们会提供什么种类的善,因而是正义或其他价值无法替代的.法的合法性价值是独立于公平、自由、秩序等其他法的价值的,它对法律实践具有基础性的指引功能,这项价值将帮助我们更好地理解各种法律主张意味着什么,以及是什么使得这些主张正确或错误.它也是一项普遍价值,比其他价值具有更为根本的重要性,而且这项价值早在古典和中世纪就已经得到哲学家的分析和阐述.

基于这些特征,法的合法性价值与识别真实或有效的法律主张这个问题之间的关联就毫无疑问了.现在,我们的问题就可以转向于整全性是否匹配法的合法性判准要件.

(三)法的整全性

德沃金对整全性的考察涉猎的范围非常广泛,从空间范围来看,涵盖了哲学、政治学和法学层面；从对象范围来看,涉及到个体、社群组织和政府；从内容来看,涉及到政治、法律、和道德.我们主要从法律角度进行说明. 1.整全性的概念

整全性的提出是为了区别于对法律概念观的各种学说流派（如实证主义、实用主义）的不同回答,其实质要求政府要一视同仁,以同一个声音说话,将正义、公平等实质性标准扩张到每个人.它在政治实践中提炼了立法和裁判的两项原则性要求：立法原则要求法律制定者尝试让所有法律具有道德融贯性；裁判原则要求其指示应该尽可能把法律看成以那样方式具有融贯性.同时,通过对政治社群的考察,认为原则社群是我们应该值得提倡和遵循的社群.一方面,整全性要求把政治义务纳入政治社群进行考察,这样,人们为什么遵守法律这一态度就取决于应该建立一个什么样的社群.二是通过几种不同的社群模型进行比较,认为原则社群体现了整全性的要求,它首先满足了真正社群的所有条件,达到一种真正与遍布的关怀.它预设每个人与任何其他人都一样有价值,每个人都必须受到平等关怀与对待.因此,“这个社群概念观,在争议着政治道德与智慧的自由独立之人的社群中,为政治正当性宣称,提供了一个吸引人的基础”,也成为我们支持整全性的依据.因此,德沃金认为,原则社群使一项政治义务能够被建立和信仰起来,法律就会得到人们的自觉遵守,法律强制力就有了正当性基础.

德沃金模拟了三种社群：环境社群模型,社群成员把自己的联合,当成只是在史地上的意外事实,从而根本不当成真正联合社群（缺乏关怀）；规则手册模型,（政治社群的成员接受这样普遍许诺,即服从以某种方式所确立的规则,而这种方式对该社群是特别的（缺乏普遍关怀,非真正关怀）；原则模型,能够满足德沃金所言的真正社群的四个条件,是一种真正与遍布的关怀.每个人与任何其他人都一样有价值,每个人都必须受到平等关怀与对待.参见前引,第218—222页.

德沃金对政治社群设定了四个条件：1.他们必须把团体义务看成特别的；2.他们必须接受,这些责任是个人的；3.成员们必须把这些责任,看成来自每个人都负有之（关怀团体其他人之福祉）的更普遍责任；4.成员们必须认为,团体之实践所展现的非仅是关怀,而且还是对所有成员的平等关怀.

另外,整全性要求法官在裁判案件过程中具有一致性.智慧性的法官（如海格力士法官）能够通过“符合（Fit）”和“证立(Justification)”诠释出疑难案件的最佳答案,法律诠释性的活动,实质上就是在于回答“法律是什么”的一项活动,因此,每次诠释性的观念在反思平衡中会得到理解、适用、扩张、调整、修正和限缩,直到诠释结果能够敏感于实践的本旨,即法的合法性要求.

通过对整全性概念的分析,我们可以看到其呈现了一种抽象的政治理想,使政治社群、法律实践、政治组织能够描述其政治理想中的法治、平等、自由、、正义等诸价值,使诸价值融合为一体,置于一个更大的信念网中,不但各项政治道德价值彼此贯通、相互支持,政治道德和个人道德、乃至人生价值以及生命的意义等信念也环环相扣、紧密联结.

2.整全性的特点

首先,整全性具有独立性.它是独立于正义与公平之外的一项独特政治美德.整全性是第三个独立的理想,公平或正义有时必须为整全性牺牲.

其次,整全性具有重要性.在政治中,理想间的冲突司空见惯,“如将我们的政治活动仅立基于公平、正义与程序性正当,我们仍旧会发现,前两项美德有时会往相反方向拉扯”.因此,在一个政治社会里,其他诸类价值如公平或正义并不能完全解决社会中所出现的各种矛盾,甚至各价值之间会发生冲突,必须要获取超越现有政治价值外更能提供处理社会纠纷的理想价值,整全性就是这一理想价值需求的必然结果.

再次,整全性具有体系的融贯性.整全性将自己的理想价值贯穿于立法部门、司法部门和行政部门以及联合社群和公民每一个人,在立法、司法和行政执法过程中,使它们在执行原则时尽可能相融贯,而不能出现各执一法,相互对立的状态.“整全性要求,只要有可能,社群的公共标准必须被作成与看成,表达处于正确关系之正义与公平的单一融贯体系”.在公民的个人生活与联合社群的关系中,尽可能使个人与群体在道德信念上具有一致性的观念,接受并共享任何明示政治决定的道德向度,它融合了公民的道德生活与政治生活.

3.整全性的核心内容

从整全性的概念可以断定,其核心内容就是平等价值观.这项价值观朝着个人和政府两个方向发展了几项原则.就个人而言,其建构了两项原则：一是重要性平等的原则,它要求政府平等地对待每个人,不应当存在歧视和区别对待；二是具体责任原则,它要求每个人在过自己认为有意义的生活时,都要对自己所过的一生负应有的责任.上述两项原则都是抽象的原则,在具体应用中应根据社会实际状况.如果一个政府尊重平等原则,不仅要从尊重公民的权利角度进行关切,而且政府必须关切社会资源如何分配,因为“财富的分配是法律制度的产物”.在德沃金看来,“平等的关切要求政府致力于某种形式的物质平等,即资源平等”.如果社会以及政府一致性地接受“资源平等作为经济规划的目标,那么就更适于达成政治整全性以及正义”.这里的平等原则不是财富分配的结果平等,也不是个人发展机会的平等,而是个人获得平等的关怀和尊重,即政府尊重每个人的尊严,把每个人视为社会共同体的真正成员,并承认每个成员在政治、法律上的平等,“必须平等对待公民的政府,需要平等关怀的概念观,而整全性要求,政府必须确立这样单一概念观”.

(四)法的合法性与整全性的关联——整全性具备法的合法性判准的充分条件

几个世纪以来,整全性在政治哲学家中已经成为一个流行观念,它与合法性的关联可以表述为“法治之下,无人可以高于法律”,其实质含义为,每项法律均要求依照其条款适用并执行于每个人,任何人不得享有法律之外的特权.这一原则体现了法律面前人人平等的合法性观念,与整全性的核心内容平等的尊重与关怀视为同一原则,“如果我们以此种方式将合法性与整体性联系起来,那么我们将促成一个能反映并提升这一联系的合法性观念.它能把我们承认其相关性和重要性的这个价值——整全性——包含在内”.因此,整全性就成为法的合法性价值并体现和反映了一种合法性观念,整全性也就此当然地能够进入法的合法性判准的行列. 理想的法律不仅仅指向法律实际是什么,而且要关联法律应当是什么,因此,法理学的任务就是政治道德在实践领域中的一种演练,法的合法性就必然要关注价值和道德因素,纯粹的法社会实践不能满足法的合法性要求,哈特的“社会事实”判准模式当然地作为法的合法性判准存在着重大缺陷.法的合法性判准必须依赖于道德,而法的整全性不仅与道德关联起来,而且被誉为一项政治美德,它要求政治社群中每个人都有权获得普遍的、平等的关怀,这不仅体现了法的合法性的实践准则和要求,而且描绘了理想的法律价值,这也成为整全性能够作为法的合法性判准的一个重要理据.

德沃金为此强调说明,“读者可以不同意整全性理论,但不该因此而拒绝将整全性视为合法性的理想价值来建构合法性理论这一更具一般性的目标”.

四、整全性成为法的合法性判准的最佳理想

在众多的合法性观念中（如上文所列举的正义、权利、效率等）,整全性为何能优越于其他合法性观念,而成为法的合法性判准的最佳理想.对这一问题,笔者试图从两个角度加以论证：一是整全性追溯和符合法的合法性的终极目的的必然条件,即人类追求的“善”；二是比较不同合法性观念下哪种实践之维更能实现人类最终的“善”.

(一)理论之维

一部西方法律思想史在围绕“法律是什么”作出解答的同时,对于人之为人的生存意义的探索才是它最为深沉而绵长的关切.从柏拉图的“善高于正义”到康德的“人是目的”这一历史的现身说法告诉我们人类圆满的生活状态是“德、福一致”,这才是最高的善、最圆满的善.法律的终极目的也必须和必然围绕人类这一最圆满的善而设定,理想型的法律应该以这一目的为准则.德沃金在通过追问“法律是什么”这一问题的直观态度时,提升法律争议的旨趣——人生态度,即“法律帝国是由态度来界定,而不是由领土、权力或过程.它是对最广义政治的诠释性、自我反思的态度”,它指向政治共同体中的公民对生存价值和意义的反思,对生存目的的思索,重塑和回归人之生存意义的法理学思考.“这就是法律对我们的意义：我们所想要成为的人民,以及我们志在拥有的社群”.因此,法律为“至善”的目标而设定是人类的共识和最高指令.整全性观念反映了人类“善”的德性,追求平等的尊重和关怀的价值观,追求一个团结、友爱、普遍关怀的“原则模型”社群.整全性观念也符合“人是目的”的要求,把对人的平等尊重作为首要的关切.

“人是目的”决定了法的合法性价值的核心内容是必须关注和实现“人性尊严”,无论是注重追求效率为主的形式法的合法性观念,或是追求实质正义的法的合法性观念,最终都可以统摄在人性尊严的价值概念之下.整全性所维护的就是人性尊严的这种法律价值.当然,对于何谓人性尊严这一抽象的原则概念,整全性发展了两项原则：一是内存价值原则,即每个人的生命都存有特别的客观价值,而且每个生命都有被平等尊重的价值与重要性；二是个人责任原则,即每个人都有让自己的生命得以成功实现的特别责任,包括自行判断何种人生对自己而言是成功人生的责任.这就使整全性立基于人性尊严,为人性尊严而服从,也使法律的合法性判准让位于整全性,从而取代“效率、正确、正义”等合法性观念,也就意味着,整全性观念与其他合法性观念相比,更能反映和符合“人是目的”这一至上的“善”.

(二)实践之维

法律毕竟是一种社会实践活动,理想型的法律必然给法律实践带来实际的圆满的“德、福”状态,因此,我们可以通过不同的法学流派对合法性观念的反映和认识,比较在不同合法性观念支配下的法律实践样态,哪种观念下的法律实践是人们所需要和追求的.为此,我们可以通过对权利的尊重和社群模型两种社会实践的考察进行比较.

1.法实证主义认可公民的法律权利,但对公民的权利状态呈现不圆满性,是一幅不完整的、残缺的权利图像.只能赋予法官自由裁量权而创造新法,这要求公民服从事后的法律显然不公平.

2.法实用主义根本否认公民的法律权利.边沁认为,道德权利的概念是一派胡言乱语,从根本上否认法律这一存在,法官的裁判不是根据法律,而是取决于法官的偏好,认为“人们从来就不会,仅因某个立法机构说,他们对于会使社群变得更糟的东西拥有权利,或者一长串法官作过其他人拥有此种权利的决定,而就拥有那样权利”.因此,法实用主义无法描绘法律的图像,在法律实践中所产生的结果就可能导致社会的不公,人们就颠簸于权利的维稳状态,这一法实用主义流派必然排除在法律合法性问题的判准范围之外.

3. 法的整全性不但承认公民的法律权利,而且认真和平等地对待每位公民的法律权利.在立法、司法裁判、行政执法方面形成了一个融贯性的权利体系.在政治社群中,整全性要求政府做到平等地尊重和关怀,要求社群成为一个原则的社群,使整个政治社会充满爱,人们变得更加团结、友善.人们愿意服从法律,政治组织甘愿遵从法律,自然把服从法律提升为一项政治义务,使法律的合法性具有正当性的基础.

4. 在模拟的三种社群模型中,环境模型对于社群成员把自己的联合当成只是在史地上的意外事实,根本不当成真正联合社群,把社群的其他成员只是当成达到个人目的之手段,与“人是目的”这一“至善”的理念是背道而驰的,他们的行动仅为了确保自己所理解的世界正义与公平,对社群其他成员没有任何特别关怀.比如功利主义、法实用主义便类似于这种社群模式.

规则手册模型认为,政治社群的成员接受这样普遍许诺,即服从以某种方式所确立的规则.一旦规则的内容穷尽了自己的义务,社群成员就会寻找棋盘式制定法的内在妥协,并在协议时,每一方都试图尽可能以少换多.这个社群模型所展现的关怀太过肤浅与稀薄,根本无法称为真正普遍关怀,像环境社群的成员一样,每个人利用现存政治体制,自私地在政治中自由行动,促进自己的利益和理想.实证主义是规则手册社群模型的自然伴侣.

而原则模型坚持,真正社群的成员接受统治他们的是共同原则,而非政治妥协中的规则.原则社群的成员接受,他们的政治权利与义务,系于政治机构决定所预设与背书的原则体系.每个成员都承认对方的权利,负有和履行自己的义务,并包括那些潜在的未经正式确认和宣告的义务.因此,原则模型满足了真正社群的所有条件,它所表达的关怀是真正与普遍的.该模型的整全性命令预设,每个人与任何其他人都一样有价值,每个人都受到平等关怀的对待.法的整全性就是这种原则模型的实践反映.原则模型的社群实践,给予了整全性的正当信心,也提升了人们生存的目的和意义.

这就是整全性为什么能够成为法的合法性判准的理由.如果这一主张能成立,那么,对于回答“法律是什么”将会开辟一个新的理论疆场,也可以终结和平息不同法学流派对法律资格的纷争.

笔者从开启法的合法性判准这一难点出发,对不同法学流派关于法的合法性判准进行比较分析,得出法实证主义关于“社会事实”的判准模式无法消解法律理论争议的必然性,取而代之的是德沃金式的“社会实践+道德证立”这一判准模式,在这一模式下,演绎和抽象为对整全性的考察,这样,对法的合法性判准问题就与整全性内在关联起来.笔者试图论证整全性在当下能够成为法的合法性判准的最佳选择,如果这一论证具有足够的说服力,我们就可以超越哈特或德沃金关于法律概念之争,对法律概念的诠释应从认识法的整全性和合法性这一关系的新起点启航,也许会开辟认识法律的另一疆场,而跳出传统法学流派各自坚守的阵地,从而促使法学理论研究枝繁叶茂,呈现一派繁荣的景象.