物权行为理

摘 要：物权法颁布后,对规范社会生活中的物权法律关系发挥着重要的作用.在物权变动的效力上,我国物权法采用登记生效主义.但此种登记生效主义是否意味着承认独立的物权行为理论.本文首先考察了各国关于物权变动的不同立法例,在此基础上,介绍了德国物权行为理论的理论基础和基本原则,认为我国物权法应采用物权行为理论,对于民法理论和实务都有重要的意义.

关 键 词 ：物权行为；物权变动

一、对大陆法系不动产物权变动立法例的考察

1.登记对抗主义.

法国和日本的民法规定,不动产物权的变动,在当事人之间,不需要进行登记就能发生法律效力,但只有登记后,才能产生对第三人的对抗效力.未经登记的,不能对抗善意第三人.如《日本民法典》第一百七十六条规定："物权的设定及移转,仅因当事人的意思表示而发生效力".第一百七十七条和第一百七十八条同时规定："关于不动产物权的取得、丧失及变更,非依不动产登记法及其他关于登记的法律规定登记,不能对抗第三人.关于动产物权的让与,非交付其动产,不能对抗第三人."

2.登记生效主义.

此种立法例以德国和瑞士为代表.不动产物权的变动,必须进行登记.未进行登记,不发生不动产物权变动的效力.同时,按物权变动是否与原因行为相分离,德国法和瑞士法又有不同.瑞士采取"债权形式主义"的立法模式,不承认物权行为理论,登记作为不动产物权变动的必要法定手续而不是单独的当事人物权变动的合意.而在德国法,以物权行为理论为其制度基础,将不动产物权变动的效力推到了极致.《德国民法典》第873条规定："为转让土地所有权,为以某项权利对土地设定负担,以及为转让此种权利或对此种权利设定负担,权利人和相对人之间必须达成关于发生权利变更的合意,并且必须将权利的变更登记于土地登记簿,但法律另有规定的除外."

3.我国物权法采纳何种登记生效主义

我国物权法第九条第一款规定："不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力；未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外."显然,在不动产物权变动的效力上,我国物权法采取了德国和瑞士的登记生效主义立法模式.但是,我国采纳的是德国法还是瑞士法上的登记生效主义呢?从物权法的法条中并不能得出明确的结论.一种观点认为,采纳瑞士的债权形式主义的登记生效主义模式可能更符合我国实际.理由有三点：1、我国立法历来未承认物权行为理论,也未承认物权行为的独立性和无因性.2、我国司法实践也未采纳物权行为理论.3、民法学者中坚持物权行为理论的还非主流.

二、我国物权法应接受物权行为理论

本文认为,采纳物权行为理论,对理解物权变动及权利来源,以及指导司法实践,具有重要的意义.

(一)物权行为理论在德国法中的提出

所谓物权行为,依物权行为之目的或内容而言,认为物权行为系以物权的得丧变更为直接内容（或目的）的法律行为；就物权行为的方式而言,物权行为系由物权的意思表示与外部的变动象征（交付或登记）相互结合而成的法律行为.而这一理论,最早是在19世纪初由德国法学家萨维尼提出的.

在《当代罗马法制度》一文中,萨维尼提出："私法契约是最复杂最常见的等在所有的法律制度中都可以产生契约,而且它们是最重要的法的形式.首先是在债法中,它们是债产生的最基本的源泉.这些契约人们称之为债务契约.此外的物权法中它们也同样广泛地应用着,交付是一种真正的契约,因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示等仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的,因此还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为,但这些都不能否认其本质是契约等该行为的契约本质经常在重要的场合被忽略了,因为人们完全不能把它与债的契约区分开,那些行为常常是随时伴随来的.比如一幢房屋写卖,人们习惯上想到它是债法写卖,这当然是对的；但人们却忘记了,随后而来的交付也是一个契约,而且是一个与任何写卖完全不同的契约,的确,只有通过它才能成交."

萨维尼的论述,揭示了这样三个问题：

1、交付是契约,而不是履行法律义务的事实行为.在法国法以及英美法系中,交付是出卖人的义务.《法国民法典》第1604条规定："交付为移转写卖的标的物,是出卖物归写受人支配和占有".从法国民法典的体系设计中,也可以体会出这一制度安排.法国民法典将交付规定在写卖一章中出卖人的义务一节.而按照萨维尼的理论,交付是一个独立的契约,其本身既包含所有权移转的意思表示,又具有物的实际占有取得作为其外在行为,因此,交付就不可能与其原因行为（一般而言是债法上的契约）属于同一个法律关系,而是独立于原因行为之外,其本身就构成一个法律关系.

2、交付中的意思表示是独立的意思表示,不同于原因行为中的意思表示,两者不能混为一谈.在原因行为中,当事人所作的意思表示是要承担债法上的义务,而在交付这一契约中,当事人所作的是完成物权的创设或完成物权的转移,两者并不相同.

3、交付仅仅有独立的意思表示是不够的,还需要具备外在的形式.这也是物权公示原则的必然要求.这一原则后来发展为不动产物权变动必须登记,而动产物权的变动必须转移物的占有的原则.

根据萨维尼的上述思想,德国物权法发展出了如下原则,这些原则成为物权行为理论的重要组成部分：

1、分离原则.分离原则是指,德国法将当事人承担义务的法律行为（一般为债法的契约）与其完成物权变更的行为（即一般认为是履行债的义务的行为）作为两个法律行为,而不是一个法律行为；前者为债权行为,后者为物权行为,这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式.依此分离原则,德国民法实现了物权和债权在法学理论上的彻底的明确的划分.物权从此有了自己独特的权利取得方式.分离原则是德国民法物权体系最基本的原则.

2、抽象原则.抽象原则的意义,指物权行为在原则上不依赖其原因行为而独立成立,或者说物的履行行为的效力和结果在原则上独立于债务关系的效力和结果,即物的履行的效力从债务关系中"抽象"出来.抽象原则是依据分离原则进行推理的必然结果.因物的履行行为是合意的作用,而不是债务关系或者其他原因行为的作用,故物的履行行为的效力只与物的合意成因果关系,而不与债务关系成因果关系.根据抽象原则,当原因行为被撤销时,依此原因行为所为的物的履行行为却不能当然失效. 3、物权变更的形式主义原则,即公示要件主义原则.因为物的合意乃是对物的交付行为中存在的意思表示的抽象,所以必须有一个具有公示性的行为来表达或者说记载这一物的合意；而且,该公示行为不仅应该具有物权的一般的对抗第三人的效力,更应该具有表示该物的合意成立的效力,即没有该公示行为,物的合意不能成立,物权的设立、变更和废止也不能进行.

物权行为理论虽然最终被《德国民法典》的立法者接受,但是在该理论提出之初,在德国法学界还是引起很大的争议.奥托·冯·吉耶克在《民法典的起草和德国法》一文中批评到："如果在立法草案中以教科书式的句子强行把一桩简单的物品写卖在至少是三个法律领域里依法定程式彻底分解开来,那简直是理论上对生活的!一个人去商店写一双手套,他本可以一手交钱一手交货,可他必须瞪大了眼睛提防着要发生的三件事：1、这是在订立一个债法上的合同,因此而产生的债务关系要清偿履行；2、缔结了一个与其法律原因完全脱离的以所有权转移为目的的物权契约；3、在上述两个法律行为之外,必须进行虽然是一项法律''动作''但不是法律行为的交付.这些不是纯属虚构吗?如果现在把实际中的一个统一的法律行为的两种思维方式编造成两种各自独立的合同,那就不仅仅是脑子里怎么想的问题,而是依思维方式的超负荷损害实体权利."

(二)采纳物权行为理论在理论和实务上的优点

对于民法理论来说,采纳物权行为理论有以下优点：

1.使法律行为理论得到更有力的支持.

民法以私法自治为其基本理念."私法自治之意义,在于法律给个人提供一种法律上的权力手段,并以此实现个人的意思".也就是说,某一种法律后果之所以会产生,是由于行为人希望引起该法律后果,同时将这一意思对外表示了出来.从德国民法典的立法技术而言,其总则中的法律行为这一概念,系对其余各编中不同的法律事实高度概括的结果,不论是债法上的写卖、租赁等合同,也不论是所有权的移转合意或设定质权,甚至是亲属法上的婚约,都可以依据其中共同的意思表示这一要素而概括为法律行为这一概念.我国民法通则中也采用了民事法律行为这一概念,如果不承认物权行为理论,则法律行为理论仅仅得到债法上的支持,过于单薄.

2.使意思自治原则得到进一步的贯彻

物权行为理论认为,物权变动的法律效果之所以发生,首先是因为当事人之间达成了所有权移转的意思表示,其次,才根据公示和公信原则,动产的物权变动需要转移占有,不动产的物权变动需要进行登记,登记是对意思表示的确认.如果不承认物权行为理论,仅仅认为登记可以发生物权变动的效力,则使得物权变动缺乏私法上的依据,而成了一种根据公法行为而产生的法律后果.

3.使债法和物权法的区分更加合理

权利可以分为相对权和绝对权.债法是典型的相对权,而物权法是典型的绝对权.它们共同构成了民法的主要内容.各国民法均按照不同的法律后果对债法和物权法进行了区分.如《德国民法典》第二编规定债务关系法,第三编规定物权法；《法国民法典》第二编规定财产及对于所有权的各种限制,第三编规定取得财产的各种方法；我国民法典草案虽然还在审议中,但是物权法和债法各立一编则是不争的事实.这一分类可以追溯到罗马法.但直到德国法提出物权行为理论,使物权变动的效力与其原因行为彻底分离,才为物权法找到独立的权利取得方式,真正实现了物权法和债法的分离.

对于司法实务来说,采纳物权行为理论也有以下优点：

1、法律关系清晰,易于裁判.在审判实务中,物权变动常常是与其原因行为（如债权合同）交织在同一个纠纷中起诉到法院的.在审判中,很容易出现的问题是：或者根据原因行为的效力判断物权变动的效力,如因合同无效而认定物权变动也无效,这些做法都不符合民法基本理论和现行法律的规定,也不利于对当事人权利的保护.承认物权行为理论,就可以使审判机关在审理具体案件的时候,将债权行为和物权行为区分,在需要认定其效力的时候分别对其效力作出认定.

2、便于登记机关判断.物权法第二十一条第二款规定,因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任.对于何种情况属于登记错误,现阶段还没有明确的认定..但是,如果承认物权行为理论,通过对物权行为中如主体、意思表示等要素的考察,可以认定是否属于登记错误,是否是登记机构的责任.

(三)对于批评的回应

1.物权行为理论是否难以理解.

一种理论认为,物权行为理论过于抽象,难以理解,因此我国法不应采用.实际上,任何法律体系都是一个人为建构的世界,都是对现实生活的抽象,只能尽可能模拟现实生活,而不能做到完全反映现实生活.这也解释了,同样的一个写卖行为,德国法将其抽象为债权行为和物权行为,英美法则通过要约、承诺、对价、约因等对其进行规范.法律本身就是对现实的抽象,而法律教育的本义就是要使法律人认识到法律对现实的抽象.因此,以某种法律理论过于抽象难以理解而拒绝接受,是一个似是而非的解释,也等于是否定了法律教育的意义.

2.善意取得制度是否可以代替物权行为理论.

善意取得制度旨在保护交易安全,保护受让人的利益.从物权法体系中来考察,善意取得是物权行为的例外.绝大多数的物权变动是基于当事人移转所有权的意思表示和对外的公示而发生,在特殊情况下,无处分权人处分标的物的,为保护善意第三人的利益,法律才规定了善意取得制度.这一物权变动的特殊规则,无法代替物权行为理论这一物权变动的一般规则.

参考文献：

[1][德]梅迪库斯著：《德国民法总论》,邵建东译,北京：法律出版社2001年版.

[2]王泽鉴著：《民法物权》,北京：北京大学出版社2009年版.

[3][德]鲍尔/施蒂尔纳著：《德国物权法》（上册）,张双根译,北京：法律出版社2004年版.

[4]张俊浩主编：《民法学原理》（修订第三版）,北京：中国政法大学出版社2000年版.

作者简介：贺婧（1986-）,女,甘肃武威人,兰州大学法学院201硕士研究生,研究方向：经济法学.