公平竞争权侵权法律救济

摘 要 ：公平竞争权侵权是指行为主体侵犯其他主体所享有的公平竞争权的行为,实践中有政府侵权、市场主体侵权和消费者侵权三种类型.我国现行法律法规对公平竞争权的救济是相对粗疏的,在实际执行过程中并不能得到很好地贯彻.因此,我国需要在竞争法及竞争相关法中明确规定公平竞争权,并通过公力救济与私力救济相结合的方式来保护市场主体的公平竞争权.

关 键 词 ：公平竞争权；侵权行为：私力救济；公力救济

中图分类号：D922.29　文献标识码：A　文章编号：1004-0544(2012)01-0117-04

公平竞争权,是指市场主体在经济竞争过程中所享有的开展自由、公平竞争的权利.实践中,各种不正当竞争纠纷、反垄断纠纷均属于侵犯市场主体公平竞争权的侵权行为.通览我国现有的法律法规,可以得知,我国法律对公平竞争权侵权行为的救济规定是相对粗疏的；理论界对公平竞争权法律救济的研究也尚未引起足够的重视.因此,本文就公平竞争权侵权行为及其法律保护进行研究,旨在抛砖引玉,希望能够引起法学界尤其是经济法学界对公平竞争权问题研究的重视,以期能够更好的保护市场主体的公平竞争权.

一、公平竞争权侵权行为的类型及其构成要件

公平竞争权侵权是指行为主体侵犯其他主体所享有的公平竞争权的行为,侵权双方当事人之间实际上是一种权利一义务关系.在此关系中,一方是依据法律规定享有公平竞争权的权利人,此权利人因具有法律上之权利而可以要求另一方履行法律上的义务,即使这种义务只是消极义务,即不作为的义务；另一方只能按照法律上的规定履行他的义务,否则就构成侵权,要承担相应的侵权责任.公平竞争权侵权与公平竞争权的冲突的区别在于：在侵权中存在的是权利一义务关系,一方为权利人,另一方为义务人；在权利冲突中,存在的是权利一权利关系,双方均为权利的主体,均有法律上的正当合理的理由来要求对方满足自己的要求,并对抗对方的要求,实际上它是一种双向的权利―权利关系,因此出现了双方均可以以自己有法律上之权利而对抗对方这种情况,出现了权利的对抗状态.在公平竞争权侵权是一方行使自己的权利超过自己权利的范围而引起的侵权,此种侵权表面上看也是一种权利一权利关系,但此种侵权关系中侵权方超越了自己权利的合理界限,实际上是违反了法律上规定的其应尽的义务,因此实际上是一种权利一义务关系.并非我们所说的权利冲突.

从性质上看,公平竞争权属于绝对权,其义务主体是社会中的一切自然人、法人和非法人组织,按照这些义务主体的性质及承担的角色的不同.公平竞争权侵权行为有政府侵权、市场主体侵权和消费者侵权三种类型.

1.政府侵权.政府侵权是指政府实施侵犯市场主体享有的公平竞争权的行为.根据政府承担角色的不同,政府侵权又可分为两种：一是政府及其所属部门滥用或超越行政权力侵犯其他市场主体的公平竞争权.即行政垄断侵权或积极侵权,此种侵权在中国极为普遍.比如,《中国青年报》曾经报道过的河北省张家口市阳光报业股份有限公司,由于难以突破邮政垄断报刊发行的政策障碍不得不暂时退出报刊发行市场.还有,有些地方政府为了保护本地烟草行业和汽车业的垄断经营,对外地和汽车实行歧视,征收高昂的费用,侵犯了其它市场主体的公平竞争权.二是承担竞争执法权的行政机关怠于行使其职权,不积极规制市场主体的不公平竞争行为、不维护市场的公平竞争秩序,也是对市场主体公平竞争权的侵犯,此为政府消极侵权.

2.市场主体侵权.市场主体侵权是公平竞争权侵权的主要形式.这主要是因为,市场竞争主要是市场主体之间的竞争,市场主体既是公平竞争权的享有主体,又是承担公平竞争义务的最主要的主体.现实生活中存在大量的侵犯公平竞争权的行为如经济垄断行为、限制竞争行为、虚检测宣传行为等,都是由市场主体实施的.对市场主体侵犯其他市场主体公平竞争权的行为的规制是保护公平竞争权的关键.

3.消费者侵权.在经营者与消费者关系博弈中,消费者从总体上而言处于弱势地位,需要国家法律的保护.但是,消费者有时也会滥用自己的弱势地位以及法律赋予他们的消费者权利,如他们可能散布虚检测信息使经营者的利益遭受影响,侵犯了市场主体的公平竞争权.消费者侵犯市场主体的公平竞争权可以分为两种方式：直接方式和间接方式.直接方式就是消费者直接侵犯市场主体的公平竞争权,如散布虚检测信息；间接方式就是指消费者与市场主体合谋侵犯竞争对手的公平竞争权.

侵权行为有一般侵权行为和特殊侵权行为之分.根据主流学说,一般侵权行为的构成要件有四个：一是行为的违法性,二是有损害事实的存在.三是违法行为与损害事实之间具有因果关系,四是违法行为人主观上具有过错.而特殊侵权是欠缺一般侵权行为构成要件中的主观要件.即适用过错推定或公平责任原则.在公平竞争权侵权行为中.因侵权主体的多样性而显得较为复杂.对于市场主体侵权以及消费者侵权行为应认定为一般侵权行为,适用的是过错责任原则,其构成要件应当包括上述四个.政府侵权行为属于侵权行为法上的职务侵权行为,应认定为特殊侵权行为.依据《民法通则》第121条和《国家赔偿法》第2条的规定,政府侵权行为,适用严格的过错推定责任原则归责,国家机关不得以自己或其工作人员无过错而主张免责或减责；受害人也不需要举证证明国家机关及其工作人员的过错,只需要证明侵害行为的发生和损害事实的存在,即可推定和认定为构成职务侵权.也就是说政府侵害公平竞争权行为的构成要件只有三个,即行为的违法性、有损害事实的存在、违法行为与损害事实之间具有因果关系.

二、公平竞争权的法律救济现状及其反思

建国以后到改革开放以前,我国实行的是高度集中的计划经济体制,实际上也是一种国家垄断经营的经济模式.1979年开始了全国性的改革,将统一、开放的市场建设提上了议事日程.随着商品经济的发展,反对市场障碍(当时主要表现为行政垄断)的呼声十分强烈.最早规范垄断行为的法规是1980年10月国务院颁布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》,这一规定较为全面地对各种所有制企业、各地区之间开展竞争、鼓励竞争、保护竞争作了规定,特别提出“任何地区和部门不准封锁市场,不得禁止外地商品在本地区、本部门销售”,这是一条关于行政垄断的规定.此后10余年间,从有关、广告、合同等法律法规到《企业兼并暂行办法》、《全民所有制工业企业转换经营机制条例》,我国政府对防止垄断、保护公平竞争进行了一系列的立法活动.

1993年9月2日,我国《反不正当竞争法》颁布出台,这一法律对适用范围、不正当竞争行为的一般概念、11种具体的不正当竞争行为及其法律规制、执法机关以及法律责任等,作了较为明确的规定.1993年10月9日,和国务院联合发布的《关于党政机关与所办经济实体脱钩的规定》针对政企不分的“翻牌公司”所从事 的以权经商、强写强卖、垄断经营等问题,明确要求党政机关与所办经济实体脱钩,并规定各类经济实体都不得兼有行政管理和行业管理的职能.此外,我国在《招标投标法》、《广告法》、《法》等法律中对市场主体的公平竞争做出了保护性规定.2007年8月30日出台的《反垄断法》以鼓励和保护公平竞争为宗旨,对垄断协议、经营者集中、滥用市场支配地位和行政垄断行为进行了规制,但是没有对市场主体的公平竞争权做出明确规定.上述实体法虽然都有对公平竞争权救济的规定,但都没有明确规定公平竞争权,也没有涉及到公平竞争权侵权行为.

在程序法上,我国明确将公平竞争权作为一种法律权利加以保护并对公平竞争权侵权行为的受害者予以救济的法律规定是在2000年3月施行的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》).《若干解释》第13条第1项规定,被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的,公民、法人或其他组织可以依法提起行政诉讼.从而明确承认被诉行政行为涉及公平竞争权的公民、法人或其他组织可以提起行政诉讼,以诉权的形式赋予竞争者对抗行政主体不正当的干涉经济行为的权利.

由此可以看出,我国为建立统一、开放、竞争、有序的市场经济体系,为规范市场主体的公平竞争行为和维护自由、公平的竞争秩序,进行了大量的立法活动.从这些法律的实施结果来看,我国的市场经济体系已初步建立.市场的竞争环境处于历史上的最好时期,自由、公平的市场竞争秩序运行较为规范,这些方面是应该予以肯定的.但是,我国的竞争法在实施过程中也暴露出了诸多问题.以《反不正当竞争法》为例,《反不正当竞争法》在规范不正当竞争行为、执法手段和法律责任与现实经济生活存在着明显的不适应,缺乏可操作性,对经济领域中出现的新的不正当竞争行为缺乏周密规范,造成了对不正当竞争行为查处力度不够,在一定程度上影响了正常的市场经济秩序.虽然,《若干解释》是对公平竞争权进行明确规定的程序法,但性质上属于司法解释,适用范围狭窄、立法层次低、缺乏可操作性,不利于充分保护市场主体的公平竞争权.因此,我国需要在竞争法及竞争法相关法中加大对公平竞争权的救济力度,以期能够更好的保护市场主体的公平竞争权.

三、公平竞争权法律救济制度的构建

公平竞争权的救济,是指为恢复被损害的公平竞争权而采取的各种合法措施.公平竞争权的救济包括三层含义：第一,享有行政权的政府应当承认公平竞争权对商品经济的调解与刺激作用,承认公平竞争权存在的合理性,并对公平竞争权侵权行为进行有效的规制；第二,在承认公平竞争权有效与合理的前提下,政府应当顺应竞争市场的变化创制竞争规则,确保竞争公平；第三,与竞争的积极作用同时并存的是竞争的消极作用,消除竞争的消极作用,一是可以依靠市场主体自身的力量如自律和监督等方式来完成,二是要依靠政府的强制力量来消除.本文认为,公平竞争权的法律救济主要有两种方式：一是私力救济,二是公力救济.

(一)私力救济

私力救济又称自我保护,是当事人认定权力遭受侵害,在没有第三方以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身力量或私人力量,解决纠纷,实现权利.私力救济有广义和狭义之分,广义的私力救济既包括事前性、防卫性、被动性的私力救济,也包括事后性、攻击性、主动性的私力救济；狭义的私力救济仅指事后性、攻击性、主动性的私力救济.私力救济中的“力”,泛指行动者对行动对象产生预期效果的影响力.在对待私力救济的态度上,大陆法系国家与英美法系国家有较大的差别：大陆法系原则上禁止私力救济,法律另有规定者除外；英美法系与此相反,大致承认以私力救济为原则,只是为了避免因私力救济对财产或人身造成不必要的或不相应的损害,而在必要的限度内对其加以限制,法律具体设置禁止私力救济之情形.许可私力救济之条件等.我国对待私力救济的态度大致分为三个阶段：一是允许和鼓励,尤其是先秦时期；二是限制,主要是限制复仇；三是原则上禁止,主要是指禁止强力型私力救济,如复仇、武力的自助或自救行为.

在公平竞争权的法律保护中,私力救济既包括事前的自我保护,又包括事后的自我救济,即属于广义上的私力救济的概念.对市场主体来说,在行使公平竞争权之前充分保护自己的权利关系到他是否具有参加市场公平竞争的资格问题,因而有着极为重要的意义.

市场主体的公平竞争权遭受侵权时是否允许私力救济呢本文认为,应当允许私力救济.原因在于：第一,公平竞争权的私法性质决定了对公平竞争权的保护可以采取私力救济.公平竞争权是市场主体所享有的一项民事权利,与市场主体的其他权利一样,在遭受侵权时可以进行自我保护,如与侵权者进行交涉、协商、和解,共同解决彼此之间的纠纷.第二,允许私力救济符合法经济学上的成本一收益要求.法经济学理论认为,凡是收益大于成本的行为原则上都被法律所允许,否则就应该被禁止.根据这一标准,作为理性经济人的市场主体在公平竞争权遭受侵权侵害时,首先要考虑保护自己的权利在经济上是否值得.由于我国诉诸于公力救济的成本较高,权利受侵害者通常选择“私了”的方式来解决.因此,允许私力救济是理性的.即法律应该允许市场主体在公平竞争权遭受侵害进行私力救济的权利.

但是,法律应该对市场主体的私力救济进行必要的限制.无论是大陆法系国家还是英美法系国家,对私力救济进行必要的限制是通常的做法,否则就会陷入“以眼还眼、以牙还牙”的野蛮状态.而且,若对市场主体的私力救济不进行限制,所有公平竞争权侵权行为的受害者就会毫无限制的实施反报等措施,扰乱正常的市场竞争秩序.因此,在公平竞争权的保护上,我国对待私力救济的正确态度应该是原则上允许市场主体实施私力救济.但需要给与必要的限制.限制的内容有三点：一是不得与现代社会的文明相违背,二是不得超越自己的权利范围.三是不得侵犯其他市场主体的公平竞争权和社会整体利益.

(二)公力救济

公平竞争权的公力救济是指在市场主体的公平竞争权遭受侵权侵害时,由专门的国家机关通过法定的程序加以保护.由于公力救济的强制性和有效性,公力救济成为保护公平竞争权的主要方式.在保护公平竞争权上,公力救济与私力救济的关系是：在一般情况下,当市场主体的公平竞争权遭受侵害时,市场主体有权优先选择是否进行私力救济,只有在私力救济被放弃或救济无效的情况下才能寻求公力救济.本文认为,公平竞争权作为市场主体所享有的最基本的竞争法权利,应该受到立法、行政和司法的救济和保护.

1.立法保护.无论是私力救济还是公力救济都必须依法进行,因而立法保护是公平竞争权保护的基础.除了《若干解释》外,所有的实体法和程序法都没有明确规定公平竞争权.因此,公平竞争权的立法保护方式主要是将应有权利的公平竞争权上升为法定权利.(1)我国的竞争法 应明确规定市场主体享有公平竞争权.做出此项规定是将作为应有权利的公平竞争权上升为法定权利.具备了成为现实权利的可能,从而实现公平竞争权所蕴含的利益.(2)未来制定统一的竞争法典,在竞争法典中对公平竞争权的实体法问题及行使、保护作出全面规定,同时将竞争执法权统一于一个行政机关行使.国际上现行完备的竞争法体系有三种：一是制定统一竞争法典的台湾模式,二是多个有关的竞争单行法并存的美国模式,三是反垄断法与反不正当竞争法并立的德国模式.由于德美两国的情况与我国的法律文化背景、法律现状不相吻合,所以不宜照搬适用.统一的竞争法典不仅是一种最先进的竞争法模式,而且也是最适合中国的中体系化、重法典化传统的立法模式.(3)在竞争相关法中对公平竞争权及其保护作出配套规定.竞争相关法有《招标投标法》、《广告法》、《法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等实体法以及《行政诉讼法》、《民事诉讼法》等程序法,这些法律对于市场主体的公平竞争权的保护也是必不可少的,因而需要在竞争相关法中对公平竞争权作出配套规定.同时要注意与竞争法规定的协调.

2.行政救济.公平竞争权的行政救济方式是指当市场主体的公平竞争权遭受侵权侵害时,负有竞争执法权的行政机关应当予以救济.根据《反不正当竞争法》的规定,对不正当竞争行为的监督检查部门是县级以上人民政府工商行政管理部门.该法同时还规定,其他的法律、行政法规规定其他的主管部门对不正当竞争的行为进行监督检查的,该主管部门也就成为对不正当竞争行为进行监督检查的主管部门.监督检查部门的职权包括在监督检查不正当竞争行为时享有的询问权,查询、复制权,检查权和处罚权.《反垄断法》将反垄断执法权分配给了国家发改委、商务部和国家工商总局.国家发改委是国务院规定的承担反垄断的执法机构：商务部反垄断局主要负责审查经营者集中；国家工商总局负责除垄断之外,还负责反滥用市场支配地位和垄断协议的执法工作.可见我国对市场主体的公平竞争权进行行政救济的机构主要有发改委、商务部和国家工商总局.这种多部门救济的模式可能会导致争权、滥权或相互推诿的情况出现,因而需要采取措施防止上述情况发生.在行政救济方式中,既可以由受侵害的市场主体向有权机关申请,也可以由有权机关依职权进行救济.

3.司法救济.在当前司法实务界,关于公平竞争权的司法救济主要是指行政诉讼.如有学者认为,有关公平竞争权的行政诉讼主要包括两类：一是因行政机关的主动行为侵犯市场主体的公平竞争权引起的行政诉讼,二是行政机关的消极行为侵犯市场主体的公平竞争权引发的诉讼.本文认为,行政诉讼除了上述两类之外,还应该包括市场主体不服行政机关做出的关于公平竞争权的行政裁决所提出的诉讼.也有学者认为,在反不正当竞争和反垄断中的诉讼形式除了行政诉讼之外,还包括民事诉讼,后者分为三种具体的诉讼形式：一是受竞争行为损害的其他经营者提出的民事侵权之诉,二是民事公诉,三是团体诉讼.本文认为,在现有的诉讼制度下,公平竞争权的司法保护方式主要是民事诉讼和行政诉讼.(1)行政诉讼.当市场主体的公平竞争权直接或间接遭受行政机关侵害时,有权向法院起诉侵权行政机关.在行政诉讼中.原告是公平竞争权受损害的市场主体.起诉事由主要有三类：一是行政机关的主动行为侵犯市场主体的公平竞争权,二是行政机关因不履行竞争执法权而侵犯市场主体的公平竞争权,三是市场主体不服行政机关做出的关于公平竞争权的行政裁决.(2)民事诉讼.根据2008年4月1日起施行的《民事案件案由规定》(法发[2008]11号),各种不正当竞争纠纷与垄断纠纷,被全部纳入了知识产权纠纷范围,由各级法院的知识产权审判庭负责审理.因此,当市场主体的公平竞争权遭到侵害时,有权向法院提起民事诉讼,要求侵权者停止侵害、消除影响和赔偿损失,起诉事由是公平竞争权侵权行为的存在.

公平竞争权的立法是基础和前提：行政救济则是一种经常性的、较为主动的救济方式；司法救济是一种“被动”的保护方式,适用“不告不理”的原则.在行政救济和司法救济的关系上,本文认为,行政救济应该作为司法救济的前置程序发挥作用.如果出现行政救济失效,所有机会由“公民权利保护的最后一道防线”――司法救济来纠正错误；而且行政救济具有追求效率和比较专业化的特点,故能够适应客观要求,不失为一种降低成本和节省目前尚很短缺的司法资源的一种优先选择.

责任编辑　肖利