探微法律的习惯之源

内容摘 要 ：法律源于习惯,其背后所支撑的哲理,体现了人类为了寻求基本生活秩序而进行的有意识、自觉的实践过程.由早期的行为习惯演变为反映主体态度的规则,再发展至受到外力干预表现为主体责任的习惯法,这其中暗含了人类理性对法律秩序生成、演进的逻辑进路.

关 键 词 ：哲理法学 实践理性 习惯法

法律的本源属于法的本体论命题之一.法的本体,又可称之为法的形而上学,是指法的背后最终原因或唯一根据.古往今来,学者们一直试图探索着主导、支配法的存在的最终根据.寻找法的本体这一命题的研究进路,无非分为两种,一是从法的外部寻找,一是从法的自身内在寻找.主张前者,则法律的命运表现出外在于它的事物所主宰,换言之,法是依附于别人的,是别人的手段、工具；倡导后者,法律则是由它自身内部孕育而生的,按照一定的方式组织、成长,成型并发展.本文试图从法的自身来寻找背后支撑它存在的原因.

哲学逻辑是一种思辨逻辑,它不是对经验科学所形成的原理、规律进行简单地重复或描述,也不再是仅仅揭示某种现象的客观规律,而是通过主体的思维对事物的表象、内在本质进行反思、再认识,达到主客观认识的同一性.那么从哲学逻辑的视角,去分析法的生成、发展过程：即通过它的自我存在,反映人类基本自由秩序—市民社会的习惯法,过渡到它的对立面,即作为市民共同体的国家对市民社会、个体的干预,体现出法的确定性、实证性和外在强制性的特征—权力法,最终过渡到它的自我实现,即政治共同体的公民自觉地参与到维护体现市民社会的人类基本自由的过程中来,通过对权力的规束,实现自由与国家保障的结合、自由与权力的互为依托—宪政法的艰辛历程.本文论证的是法律本源的初级环节,即习惯法.

作为行为标准的习惯

亚里士多德早就说过,人是政治性、社会性的动物.社会性就是有组织地生活在一起,它是人类赖以生存和发展的基础,可以说,社会性与人的生存发展息息相关.社会性的最初表现,就是人们的群居生活.群居生活的目的,就是保障共同生活的人的基本生存.人们的这种“群居”就是一个最初的组织体,它蕴含着这个组织体的最初政治性—有组织地生活.

法是在人类出现后才得以生成的.这里说的法是与人类有关的一种事物,脱离了人类即由它所形成的个体、群体及社会,法便不复存在.人类自出现时起,便不断自我生存、繁衍.在这一过程中,生存、繁衍成了人们继续存在世界上的需求.这一需求也是人的基本需求,与其他动物一样,是出于自身的本能.那么,在人们处于本能而奔于生计的时候,就形成了一些固定的生活行为.例如,打猎、取火、制造工具、获取新的食物来源等,人们在持续的、反复运用这些生活行为时,就为今后的行为活动提供了指南.这种固定的生活行为就是人类为了自我存续、自身发展所必需的活动,是人类的基本生活秩序,这就是习惯.

欧根·埃利希（Eugen Ehrlich）对于习惯进行了这样的定义,即“以往所坚守的东西应当在未来充当规范”.无论人们对这种固定的生活行为持有什么样的态度,习惯在个体、家庭、部落甚至是国家当中都起到了重要的作用.笔者认为,习惯是人类最初的生活秩序,也是法的自身存在.尽管这时的习惯并没有产生一个“应当做什么”或“禁止做什么”的程度,但是它在社会组织体内的协调、规制功能是显而易见的：“一般而言,当一个被赋予一定地位的人为自己主张某项权利而没有遇到阻力,当一个被委任负有某种使命的人承受委任而无异议时,或者当已经出现的矛盾被克服时,就会出现一种对未来发生规范效力的习惯”. “对未来发生的规范效力性”,就是习惯产生秩序的特质.习惯只对未来发生“规范”效力,但习惯自身的“好与坏”、“善与恶”,并未在习惯本身中加以评价.组织体内,一个身体强大的成员欺辱弱小的成员,迫使后者听从他的命令,对于习惯来讲,这就是它本身.只要弱小者听从了体壮者的命令,这就是一个习惯.可见,习惯与人们对它的评价无关,它本身也不含有任何评价性的因素.

在初级组织体中（家庭、氏族或部落）,每个组织体的成员都基于自身的能力去处理相应的事情,他们每一个人的义务都是按照组织体的需要进行分配的.这种关于习惯的分析与柏拉图论述正义的内容是一致的.柏拉图认为,正义实际上就是“每个人必须在他的国家里执行一种最适合他天性的职务”、“正义就是有自己的东西做自己的事情”.但是柏拉图在总结正义的内容时,是从行为应然性角度分析的,例如“必须”、“就是”等.而我们关于习惯的分析,是从一种社会事实的角度加以描述,本文所指的仅仅是组织体成员在实际中扮演的角色和担负的力量,是实然性的.

在这种各尽所能的组织体内,成员个体的自身利益（私利）在现实中相互妥协、磨合,并在其中找到他们在组织体内的均衡状态—一种事实上的自由.但是,习惯又是很不稳定的,一旦组织体内的这种均衡力量被打破,先前的习惯很可能就会发生改变.原本是根据每个成员自身力量和付出的程度,去获得自己应当得到的利益,但由于影响习惯的力量发生了变化,由此可能出现了“多劳者少得”或“不劳者多得”的现象.为此,这种不公平的现象,或是产生成员间的纷争,或是产生新的习惯,而这些结果的前提都出自于组织体成员自己的意愿,这种意愿就是初级意义上的组织体的自治.

个体自由经过组织体的磨合、妥协,表现出组织体的成员自治.这是个体自由在客观事实上向观念上的转移,也是组织体自治的内核.其实,事实上的自由的提法是值得商榷的.个体以及人类社会受到了来自自然规律的支配,这一点是毋庸置疑的.个体,首先作为生物学意义上的人,其有着生老病死的自然现象.为了寻求继续生存和繁衍后代,他们就不得不利用这些自然规律去创造生存的条件、环境,尽管这些都是由自然规律所支配,有限地利用外界的事物去谋求对自己有利的方面,使自己得以存活、发展,就显现出个体的智慧、能动的思考等主观方面的因素.当然,这就是我们提及的自由在客观环境下的初级效果.也正是由于此种效果,激发了人们对于以往生活习惯的反思和进一步探索,使之适应人类社会的演进.至此,观念上的自由逐步进入到对于人类习惯的形成之中,并与之相互渗透,满足于在生产力极端低下的环境中,使人们对于自然界的敬畏逐步转向了以基于自然界与人类内心精神相互结合的事物—神灵的崇拜.尽管这涉及到了早期的宗教发源以及产生的过程,但是对于个体主观意志作用于生活习惯,以及对这些习惯的看法、想法等现象来说,无疑渗透着个体参与的理性因素. 综上,无论是原始社会,还是当今社会,习惯始终在组织体（家庭、氏族、部落或民族、国家以及其他行业组织等）中担负着重要的角色.商人法中的习惯、民事活动中的习惯以及契约法上的当事人意思自治、甚至是宪法习惯等,无不在相应的活动中起到重要作用.可见,习惯并非受制于制定法（欧根·埃利希著,舒国滢译, 2009）,但在人类社会的早期阶段,诸多的生活习惯也存在着“善”、“恶”、“好”、“坏”等之分,如何进行甄别并对适宜人们生存、发展的习惯进行保留和维护,这就关系到人们对于习惯的态度问题.

作为行为态度的规则

组织体共同生活的习惯,不仅是个体间自由在现实中的体现,也是个体间平等的体现.这种平等的表现,并不是西塞罗所说的“人的理性”的平等,而是英国学者霍布斯所言的“人的能力”的平等.在身、心两方面上,人与人之间基本上是相似的,即使是一个人的身躯较另一个人强壮,或是一个人的智力比另一个人要聪明、灵敏,但总体上看,也不会出现明显的大的差异.哈特的论述,恰好也提及了这个问题.他认为,即便是在身体上再强壮的人,也需要休息.因此,人与人的这种关系体现就使得他们在物质条件极度贫乏的时候,共同相处获得食物或生存的几率要比单独个体高得多.但是,麻烦也出来了.当捕获的食物在成员间分配不公,成员间便由此产生不满甚至是仇恨,怨恨和不满的发泄在这个群体或部落中的最终结果便是冲突.不断频发的冲突,致使部落中的成员对这种群居的习惯产生了反思—群体或部落的纷争,不仅造成成员间的相互残杀,也给他们积累的财产造成了破坏.本以为能够依靠这种有组织性的群居方式使他们能够继续生存,生活得更好,但是不断引发的成员间矛盾、伤残、死亡,也正是成员们所恐惧的、难以接受的.这种对群体间混乱状态的反思,就是走向矛盾、冲突、伤残、死亡的对立面的结果—和平相处,而这一反思的缘由正如霍布斯所言：“使人们倾向于和平的是对死亡的恐惧,对舒适生活所必需的事物的,以及通过自己的勤劳取得一切的希望.于是理智便指示出可以使人同意的方便易行的和平条件.这种和平条件在其他场合也成为自然律”.

笔者认为,霍布斯所言的“自然律”正是早期社会人们通过初级的社会习惯所反思得来的.这些不成文的规则在随后的群体或部落中被确定下来,就成了这些人们的基本生活规则—维持人们自身生存和财产交易的基本秩序.这些简单规则的遵守,基本的自由规则便形成了.它的表述可以用“和平”加以总括,也可以用这样的言语进行具体的描述：不得故意杀（伤）害别人、不得侵害别人的财产.

习惯与规则之间具有一定的联系,前者是后者的外在表现.无论是习惯还是规则,他们都是特定群体的人们所遵循的标准或准则,外在方面呈现的都是不变的、稳定性的东西—规律性、标准性、一致性.但恰恰是二者间内在方面的表现,揭开了习惯与规则的真相.这让我们不得不提到哈特,他在《法律的概念》中对此进行了这样的描述：“检测如说某个社会规则的存在,一些人（相关社会群体中的成员）必须至少要把相关的行为看作是一般的行为标准,应该被整个群体所遵循.社会规则和社会习惯一样都具有外在方面,表现在能够被观察者所记录的有规律、一致的行为.社会规则除了外在方面,还具有内在方面”.

我们并不因此否认习惯的内在性,但是这种内在方面与规则相比,是相当微弱的（尼尔·麦考密克著,刘叶深译,2010）.规则的内在方面就是人们对于前期习惯的主观性反思（有学者将“主观性反思”称之为“态度”）.笔者认为,反思,是对前期习惯的扬弃.通过习惯中出现的弊端,例如因为实物分配不均,造成的群体中人与人的争斗、残杀,对财产的破坏等,使人们从认识因素上了解到这样做的后果（死亡、混乱、生存状态的恶化）与自己的内心是相违背的,是错误的,是不好的；同时,依据他们的愿望或意志,是不希望这种事情发生或出现的.认识因素和意志因素的结合,人们逐步地意识到要将这种习惯的另一面—“保存自己,维持生存”发扬光大,并通过一系列不成文或成文的记载,规定人们（成员）的行为活动.由此,“应当和平”、“不得故意杀（伤）害别人、不得侵害别人的财产”等这样的规则便在群体或部落中出现了.这里的“应当”、“不得”就是人们对先前习惯活动的态度或主观性反思.而群体、部落内一定的成员都认同对先前习惯的“态度”后,被“态度化”的习惯,就转变成为规则.它显现出了群体社会中成员（参与者）对于规则的认同感,尽管这还是在最初级意义上所体现的,这里的规则在不同程度上印刻着道义、宗教等因素.

当然,这种规则与先前的习惯相比,其社会性、组织性程度进一步加深,“好”、“坏”、“正确”、“错误”等的观念已经融入到先前的习惯中,成为了新的、经过反思后的习惯,即规则.但是,这些规则在很大程度上被道德的内容所涵盖,且规则尚缺乏一个有组织的、权威性的机制加以保障.应当说,规则的诞生在一定程度上摒弃了习惯的任意性,通过参与者对习惯的内在反思,获得了其自身对于习惯的态度,并成为指引参与者行动的重要参考.参与者对于规则的指引,在内心中形成了确信和认可,并反过来促使着其按照规则的指引去行动.当然,在规则的初级状态下,按照规则的要求去行动,本身并未由其他的外界因素加以干预或强制,参与者的主观意志对于规则的实现有着重要意义.尽管这种实现的方式还是凭借着个体的内心确信、自身态度,但已经将客观的生活习惯与主观态度相联系、结合,使得人们的本能需求中富含了主观意志,也正是由于此种意志的作用,人类所遵守的自然规律与社会规则明显地加以区分,并逐步由群体的某种社会力量对社会规则的运行加以保障.

作为行为责任的习惯法

习惯法是对规则的进一步扬弃.如果说,规则弥补了习惯的主观性态度,让人们认知了哪些习惯应当遵守,哪些习惯是“好的”习惯的话,那么习惯法就是对规则的后果加以规范,即处理组织体成员对规则不加以遵守,该怎么办的问题.行为的责任本身也与规范问题有着密切的联系（约瑟夫·拉兹著,朱学平译,2011）.习惯法是以规则为内容,并确定违反规则后果的秩序.它的表达模式是：如果违反XX规则,则给予XX的不利后果.例如,偷盗财物的,对行为者处以罚金、殴打等的惩罚.这里的习惯法还处于法律的初级阶段,也可以与哈特所说的“初级规则”相匹配.在制定法（权力法）产生以前,习惯法所处的社会环境尚未达到一个由有组织的共同体进行秩序维护的状态.群体生活所依赖的规则也并未形成一个相对确定、辨识性程度强的体系,很多规则尽管已经有了群体成员（参与者）的态度,但远未就规则内容形成一致性的意见并加以遵守.况且,倘若一致性的意见初步形成,但由于缺乏用以维持规则的社会力量,这就不得不依赖于群体自身对于规则维护的本能.我们可以将其看成是前制定法（权力法）时代对规则运行的基本保障,尽管在其中会发生一些不公正甚至是十分荒唐的事件：“对于违规行为的惩罚,以及其他包含实质惩罚或者使用武力的社会压力,并不是有一个特别的机构来执行,而是留给受害之个人或集体大众.明显地,由群体无组织地去捉拿并惩罚违规者必然非常浪费时间,并且因缺乏独占“制裁”,所以自力救济所造成之世仇宿怨可能相当地严重”（哈特著,许家馨、李冠宜译,2011）.当然,这并不代表社会对于规则违反后果的漠视,实际上与群体中一致性规则相背离的成员也会得到相应的不利后果.这里,暂且用“不利后果”来表述违规者的责任是为了与制定法中规定的责任加以区分. 市民社会是游离于国家之外的生活世界.它当然具有一套维系其自身秩序运行的力量.只不过这种保障习惯法运行的力量,并不像国家所设立的军队、法庭、监狱等暴力工具一样,强迫成员履行法律,而是凭借最初社会组织体的相互配合、分工合作等途径予以保障的.欧根·埃利希在描述社会团体的强制规范起源时,认为：“一个人若需要团体的支持,服从或至少大体上服从社会规范,这样做是明智的.任何悖道而行的人都必须考虑清楚,他的行为会松懈其与自己团体之间的联系；谁要执意对抗,自己中断与迄今为止一直保持联系的共同体的纽带,那么他将逐渐被抛弃、疏离、排斥”.这就是说,市民社会中习惯法的强制并非是形同虚设,个体的生活要想维持,就必须与他所处的这个组织体相协调、一致.这样一来,个体的自由似乎在一定程度上受到了来自组织体的剥夺和限制,但是细细思之,正是由于个体的绝对自由（表现在为了自己之私欲,任意妄为,而不顾其他人的利益）受到了组织体的调节、规束,才使得将属于个体的绝对自由过渡到在组织体内的相对自由—行使自己的自由而不侵犯别人的自由.但是组织体的目标与其成员的目标几乎是一致的,即都是为了实现对人们的生存保障,也只有在一起共同生活,才能达到这一目标.下面的例子,证实了非国家法强制下,组织体对于习惯法的强制力保障：“以色列的一个定居区叫做库特萨（Kvutza）,这个区域实行集体主义制度,成员的共同生活、劳动.人们的交往是以直接的面对面形式表现的.库特萨的规范具有明显的确定性和一致性.人们对于什么是社会所期待的行为、什么是社会所不期待的行为具有比较一致的看法.任何人在违反群体的制度后,都会遭到其他成员的嘲笑、白眼、公开批判、冷遇、正式或非正式的剥夺个人的利益、在劳动中不合作等”.

因此,从这些“嘲笑、白眼、公开批判、冷遇、正式或非正式的剥夺个人的利益、在劳动中不合作”的表现,足以可以看出这种非国家法的习惯法强制力的保障程度.市民社会的习惯法是通过自身的强制力加以实现的.这样一来,人类社会的初级秩序便以市民社会的习惯法的形式加以展现.在没有国家这个强大政治组织体的时代,市民社会正是依靠习惯法得以维续人们的生活.

习惯法向权力法的过渡

习惯法是以规则为内容,而规则又是以经过人们的主观反思后对习惯的态度,习惯本身体现了人们自身生存、发展的需要.习惯体现了个体的自由和群体的自治,规则反映了群体对个体极端自由、对群体极端自治的规束、限制,目的是维护群体内部的个体自由之间的平衡,它们最终都与习惯法的形式通过组织体内部保障加以运行.这就是市民社会中法的自足性表现.

但是,这些存在于市民社会的习惯法明显带有不确定、不稳定性以及地域性、行业性等特征,同时组织体之间的利益纷争也被暴露出来.在社会交往的实践中,不同的群体和部落间形成的习惯法在内容上存在着差异,群体间或部落间因为交易产生的利益纠纷,便时常出现.这其中一些弱小的群体、部落为了自保,不得不依附于强大的群体和部落.与此同时,强大的群体所共识的习惯法对于弱小群体来说,也就成为了后者的秩序.无论后者对此是否具有“态度”或是“异议”,强大群体的秩序慢慢地脱离了这个所在群体每一个成员（原群体的规模随着被兼并的群体的加入而扩张）的共识,而成为了特定成员（强大群体原有的成员）所掌握的习惯法和“秘密”.随着社会的发展,这些“神秘”习惯法被这一群体的贵族所掌控.也就在这个时候,强大的群体为了实现它原有的习惯法,迫使其他被兼并群体成员的服从,通过一种外在强制力的手段,使他们服从这些习惯法.原本是属于个别的、分散的社会群体的习惯法逐步被强大的群体秩序所取代,那么这些强大的社会群体随着自身组织化的进一步发展,演变成为市民共同体—国家,随之将原本是这个强大群体的习惯法变为了具有组织外在强制力保障执行的制度—权力法,并由此逐步获得了优于习惯法的地位.