私募证券投资基金的法律监管

摘 要 私募证券投资基金在我国大量存在且已具相当规模,由于相关的法律制度缺位,导致与此有关的问题和争议很多,给中国证券市场的健康发展造成了较大的风险,我国有必要尽快建立一套行之有效的私募证券投资基金的法律监管制度.

关 键 词 私募证券投资基金公募基金法律监管

中图分类号:F830文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-144-01

私募基金是相对公募基金而言的,是以非公开方式向特定的投资对象募集资金而形成的一种投资基金,根据它的投资领域,可以分为私募证券投资基金和私募股权投资基金.私募证券投资基金主要投资方向是上市公司的股票、债券、权证等金融产品,私募股权投资基金主要投资于未上市公司的股权.在中国私募基金大部分都投资于证券市场,在这里讨论的是私募证券投资基金,以下简称私募基金.

目前国内的私募基金,主要是以委托理财等不明朗的形式存在,而少部分是以信托方式公开出现.私募基金不但要面临市场风险,还要面临私募基金管理者的道德风险和信用风险,不利于私募基金和私募基金投资者利益的保护,在可能取得较高收益的同时,蕴藏着较大的投资风险,存在较多问题,因此有必要对中国的私募基金加以分析,明确中国私募基金的监管体系,从而有利于中国私募基金的健康发展.

私募基金的监管立法的原则重点应放在加强对投资者利益的包护和防范金融风险上.私募基金的监管立法应把保护投资者的利益作为首要的原则.私募基金要想健康发展,首先要保障投资者的利益,使得投资者对私募基金有信心,从而踊跃投资于私募基金.最主要的是私募基金的内部法律关系是一种信托关系,投资者将自己的资金交由基金管理人管理,由托管人托管,而自己失去了对其资金的独立的支配权.在对于基金运作信息的获取和监督方面处于劣势,导致投资者与管理人和托管人之间的平等性丧失.正是投资者这种劣势地位,在对私募基金的监管中,应该对处于劣势地位的投资者进行救济.我国如果私募基金不受监管听任其无序发展的话,可能引发金融风险.私募基金的投资目的在于获得高额回报,因此,私募基金一般是通过运用财务杠杆,突破基金自有资金的不足的限制,使得私募基金的规模变得越来越庞大,可能对证券市场进行操纵,影响市场的正常.另外,一旦私募基金投资失败,由于私募基金财务杠杆的存在,可能产生的扩散效应将是巨大的.由于我国私募基金不具有明确的法律地位而缺乏合法的融资渠道,另加上私募基金之间的无序竞争,经常许诺极高的保底收益率吸引资金.私募基金以高额回报为承诺募集的资金,已经成为证券市场中违规操作资金的主流,如长期不加以监管,势必影响证券市场的稳定,危及金融系统的安全和稳定.

私募基金的监管立法的原则落实在对私募基金的维持和监控上,因此我国私募基金的监管法律体系应当包括:

第一,对私募基金组织形式的界定.目前国际上通行的三类私募基金组织形式:契约型、公司型和有限合伙型.这几种组织形式均应包括在我国私募基金的立法中.

第二,对私募基金发起人和管理人资格的界定.私募基金的发起人和管理人可以是法人,也可以是自然人,但必须具备一定的条件:有较强的资金实力和抗风险的能力,同时应根据其注册资本和净资产来核定其募集资金的最高限额,具有一定数量的具有较高专业素质和良好职业道德的基金管理人才,有固定的经营场所和必要的设备,有良好的经营业绩,近几年连续盈利,有良好的信誉,最近几年没有任何较大的违规经营行为.

第三,对私募基金投资者资格和人数的限定.我国由于个人资产不明的国情,不能像国外那样以投资者的资产作为标准,但是应该明确投资者的最低投资限额.此外还应该规定参加募集的投资者的最多人数,而且还要求投资者必须能够证明这些资金是自有和合法的资金.

第四,对私募基金招募方式的限定.限制公开做广告,禁止通过媒体或以开座谈会、研讨会等形式向社会发布招募广告.投资者只能以私下比较可靠的渠道获得投资信息,基金管理人也只能凭借自己的声誉和良好的业绩来吸引和留住客户,从而避免过度的市场炒作对投资者造成的误导.

第五,对私募基金的信息披露和风险揭示的限定.严格私募基金的信息披露和风险揭示是控制私募基金风险的重要手段.无论是国内还是国外,私募基金一般都是暗箱操作,其投资策略高度保密,不要求它向社会公开披露有关信息.虽然私募基金没有义务向社会披露有关信息,但向该基金的投资者和监管部门披露有关信息则是其义不容辞的责任.在设立私募基金后,应该每月向投资者报告基金投资情况和资产情况,并定期将这些信息向监管部门披露,以便投资者和监管部门及时了解其运作情况及风险状况,采取必要的措施以最大限度地控制风险.

为了能达到对私募基金实施有效的监管,必须赋予监管主体一定的监管收段.监管手段主要有经济的、法律的和行政的三种形式.各国对私募基金的监管很少使用法律手段,基本不用行政手段,原因是私募基金是利用法律中的豁免条款成立的,因此经济手段是对其实施监管的主要手段.监管手段还有直接监管和间接监管、现场监管和非现场监管之分.为了使私募基金保持创新的特性,应该以间接监管、非现场监管为主,以直接监管、现场监管为辅的原则,我国应建立私募基金登机备案制度和私募基金自己的信息披露制度.私募基金的设立无需审批,但是为了保障投资安全,私募基金的设立、变更、终止应当到证券监管机构登记备案手续.有关私募基金的投资情况和资产状况等信息不需要向社会公众公开,但是必须让投资者了解,让监管机构掌握,以便控制风险,因此必须建立和完善私募基金备查和定期报告制度.除非私募基金有违规的运作,监管主体不得以任何理由干预基金的事务.