外资并购的正反效应相关法律规制

摘 要 外商投资法律规制是一国法律制度的重要内容.随着我国加入WTO,外资并购逐渐成为我国引进外国直接投资的主要方式.外资并购是一把双刃剑,在产生规模效应、吸引大量外资、实现企业跨越式发展等方面发挥积极作用,同时又有行业垄断、制约民族品牌成长、威胁东道国经济安全等消极作用.因此,完善外资并购的法律体系和审查制度,把外资并购活动纳入到法制化轨道,具有重要意义.

关 键 词 东道国 外资并购 行业垄断

作者简介：姚钥馨,华东政法大学法律学院民商法本科生.

中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)08-090-03

外资并购,是指外国投资者通过一定渠道、手段或支付方式,购写境内企业的全部或者部分的股权或资产,以实现对境内企业的控制权的投资方式.外国投资者并购境内企业,主要包括股权并购和资产并购.

我国改革开放之初,吸收外资一直以绿地投资为主,随着我国加入WTO,很多外国企业就要通过比较快速的方法进入中国市场,我国利用外资的方式也发生了变化,逐步对外资进入中国市场加大了开放力度,外资并购取得了初步发展,外资并购在外商直接投资中所占比重逐步上升.

与此同时,我国以产权重组、建立现代企业制度为核心的国企改革已经进入攻坚阶段,根据十六大报告,我国应该通过多种方式利用中长期的国外投资,把利用外资与调整国内经济结构、改组改造国有企业结合起来.①

一、我国外资并购的特点

在我国,外资并购经历了以下几个阶段：萌芽期、限制期、复苏期、快速发展期.在我国,外资并购呈现了以下几个特点：（1）外资并购同国有企业重组密切相连.我国通过多种方式,利用外资的先进技术、雄厚资本、科学管理,促进外资参与国企的改组和改造,增强国企的市场竞争力.（2）协议收购成为了外资并购上市公司的主要方式.（3）中国劳动力丰富,在制造业方面有较大的优势,且中国加入世贸组织之后,逐步开放了怎么写作业市场,因此外资并购也较多地集中在制造业和怎么写作业等.（4）外资并购的对象一般都是行业龙头.各行业的大型优质企业有可观的市场份额、较大的品牌竞争力以及良好的销售网络等优势.外国投资者关注这些大型优质企业,通过参股或控股大型优势企业的方式,在国内市场中占据优势地位,扩大规模效应,从而进一步抢占国际市场.（5）外资并购在地域上分布不均衡,主要集中在北上广等经济发达地区,尤其是长三角、珠三角等东南沿海地区,是三资企业和上市公司最密集的地区.外国投资者对东南沿海地区的投资环境相对熟悉,而当地的企业也具备与外国投资者合作的条件.(6)上市公司由于发行股票融资、财务信息相对透明、经营相对规范有序等一些优势,将成为外资并购的首选目标.

二、辩证地看待外资并购的正负效应

外资并购是一种企业融合和资本交流形式,外资并购其实是一把双刃剑.任何事物都具有两面性,我们应用辩证的思维来看待外资并购.外资并购有积极的作用,也有消极的影响.

(一)外资并购的积极作用

1．有利于吸引大量外资,利用中长期的外国投资,在一定程度上解决了资金不足的难题.外资并购在外商直接投资中所占比重逐渐上升,外资并购也就成为我国利用外资的重要途径.外资并购可以为我国企业的发展提供雄厚的资金,增加资本供给.民营企业面临的最大问题是资金短缺,民营企业贷款难度很大,外资并购民营企业可以给我国民营企业的发展注入资金.

2．外资并购还有利于我国企业引进外国技术,增强其技术创新力量,学习先进的管理经验,提高我国企业的管理水平,有利于提高效率,采取一些技术改造和升级措施,推动我国企业技术进步,不断提升产品的科技含量和附加值.

3．外资并购我国企业,往往在我国招聘大量的劳动力,带来更多的就业机会,拓宽了就业渠道,增加了就业量.跨国公司一般都有比较健全的员工培训方案,重视对员工的培训投入.外资并购我国企业后,为了使员工适应新的管理模式、新的技术流程,往往会对员工们进行适当的培训,提高了劳动者的素质,开发了优质的人力资源.

4．通过并购双方的资源互补,有利于优化资源配置,产生规模效应,实现企业跨越式发展,有助于产业结构优化升级.

5．外资并购也使我国企业进一步了解国际市场.过去,我国很多企业对国际市场环境很不熟悉,对国际市场的规则相当陌生,外资并购也使我国企业增强国际竞争力.

(二)外资并购的消极影响

天下没有免费的午餐,外资并不是活雷锋.外资并购也有消极的影响：

1．外资并购有可能会造成行业垄断,破坏市场竞争秩序.大部分并购控股的目标是获得在行业中的主导地位,外资并购会使企业的经营规模和资产规模迅速扩大甚至膨胀,外资并购最大的负面效应就是过分集中生产会导致垄断倾向.外资并购我国企业之后,凭借其雄厚实力抢占市场份额,可能将垄断一些国内行业.处于垄断地位的企业,为了谋取超额垄断利润,滥用其垄断地位,操纵市场和商品,损害正常的市场竞争秩序和消费者权利.就目前而言,我国的手机行业、软件行业、轮胎行业、软包装行业等已经逐渐地呈现出垄断趋势.外资垄断会控制东道国市场,破坏东道国原有的竞争秩序,对国内相关产业的企业产生了挤出效应,民族品牌不断流失,逐步被相关的外资品牌所替代,制约东道国民族企业的成长和发展,影响东道国民族工业的独立性,甚至控制东道国经济命脉,威胁国家产业安全和经济安全.

2．外资并购过程中,可能导致国有资产的价值被低估,造成国有资产的流失.外资并购国企过程中的国有资产流失问题,是一个不容忽视的问题.特别是对专有技术、商标、已形成的商誉等无形资产的忽略和低估,是一个比较普遍的严重问题.目前,由于资产评估制度不完善,企业的国有资产并没有经过规范化的核定和评估,即使是已经进行股份制改造的国有企业,其资产也可能无法得到合理的动态的评价.在实际操作中,资产评估有可能通过地方政策决定,有些地区为吸引更多的外商投资,地区之间会造成无序竞争,导致国有资产的价值被低估,进而造成国有资产的流失.

3．外资并购涉及到跨国性,由于国际市场行情的变化、汇率升降、国际市场与国内市场的差价等原因,一些投机性外国投资者利用先收购企业再抛出的手段,从中赚取高额差价.这种并购投机行为,会对经济产生严重的负面影响.因此,我国必须提高对投机性并购的警惕性.

三、外资并购与国内品牌

20世纪80年代初期,美国伊士曼柯达公司开始进入中国市场.1998年,柯达公司出资3.75亿美元收购无锡阿尔梅、汕头公元、厦门福达3家中国感光胶片公司,它又与天津感光、上海感光和辽源胶片建立了合作关系.为了在中国的感光胶片市场上占据绝对优势地位,在“98并购协议”之后,柯达公司又明确提出了和乐凯胶片集团合作的意向.

乐凯胶片集团成立于20世纪50年代,是中国胶片行业民族晶牌的代表.在胶卷市场上,乐凯的主打产品主要是传统产品和中低档产品,无法在高感光度材料上有所作为.由于1998年亚洲金融风暴,乐凯胶片集团在生产经营销售方面遇到了很大危机,乐凯集团的经济效益出现严重滑坡的状态.为了摆脱困境,提高技术水平,提高市场竞争力,乐凯也开始考虑结交合资伙伴.

2003年,乐凯胶片与伊士曼柯达确立战略合作伙伴关系,柯达公司斥资收购了乐凯胶片20%的股份.经过对中国感光行业的全行业收购,柯达公司在中国感光材料市场上占据了绝对强势地位.柯达不仅消灭了竞争对手,又快速赶超了日本富士公司,可谓一石二鸟.

跨国并购策略对于跨国公司来说,有比较大的优势.跨国并购,可以使跨国公司规避市场风险,利用中方企业既有的资源,尽快地占领市场、站稳脚跟,获取高额利润甚至垄断利润.

乐凯胶片作为中国本土最大的胶卷生产商、感光行业的最后一个民族品牌,在与柯达公司牵手之后不足一年便失去了“中国品牌”的称号,这不禁让人们对跨国企业在华并购的热潮进行冷思考.2004年,乐凯胶片从“中国名牌”中“出局”一事,是乐凯胶片自2003年与柯达公司确立战略合作伙伴关系之后,又一次吸引世人眼球的重大事件.2004年中国名牌战略委员会在确定2004年中国名牌产品目录时,将乐凯胶卷剔除出“中国名牌”候选名单.中国名牌战略委员会解释,乐凯从中国名牌出局的原因,除了由于胶卷行业整体发展潜力减弱之外,更是源于柯达收购乐凯20%的股份之后乐凯的品牌价值前景不明所致.在外国资本的强势并购下,外资收购的民族品牌不计其数,许多当初耳熟能详的民族品牌,渐渐淡出人们的视野.其中不少民族品牌在被外资收购后已销声匿迹,而有的品牌即使仍在市场上露面,也远不复当年之勇.比如：美加净、活力28、熊猫洗衣粉等一系列民族品牌在跨国公司并购活动后都踪迹难寻.②

品牌不仅仅是一个企业的象征,也是衡量一个国家经济实力的重要标志.若民族企业和民族品牌没有真正崛起,一个国家的经济实力很难说真正强大.

美加净,曾连续多年被评为中国老百姓最喜爱的化妆品品牌.1990年,美加净为了配合吸引外商的政策,美加净被折价1200万元投入联合利华.其后,外方却并没有信守承诺,反而减少了对美加净的宣传,把美加净雪藏起来,联合利华对自有品牌洁诺投入了高额的广告费用.此外,联合利华甚至采用降低美加净产品的原料档次,同时压低产品的手段,使美加净沦为低档品牌.在联合利华的打压策略下,美加净产品的市场销售份额在短时间内急剧下降,该品牌也仿佛在国内一夜蒸发.上海家化在1994年斥巨资重新购回了美加净的商标③,但早已错过了快速发展的宝贵时机.

2000年,乐百氏被达能公司收购,现在乐百氏品牌已基本退出市场.在我国,年产量超过500万吨的啤酒企业的合资率已超过70%.

民族品牌的逐渐流失实际上是一种无形的资产的流失,对于中国经济在国际社会中的竞争来说无疑也是一种损失.

四、我国关于外资并购的法律规制和对策

外资并购是一把双刃剑,在产生规模效应、优化资源配置、实现企业跨越式发展等方面发挥积极作用,同时又有行业垄断、制约民族品牌成长、威胁东道国经济安全等消极作用.因此,必须完善并购立法,将并购这一复杂的企业活动和经济行为纳入法制化轨道.一方面,外资并购具有积极作用,外资并购离不开法律制度的支持.法律制度的支持是外资并购得以开展的一个必要条件.另一方面,外资并购也有消极影响,所以必须构筑对于外资并购的法律体系和审查制度,来规范和约束外资并购行为.

(一)通过立法,完善外资并购的法律规范

我国也加快了外资并购立法,出台了一系列有关外资并购的法律法规,以具体的法律规范来指引和约束外资并购行为.

我国《公司法》第七章专门就公司合并、分立等问题做出了规定,其中第一百八十四条规定了公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式.由于《公司法》是由全国人民代表大会常务委员会制定的,适用于所有公司类型之间的合并、分立行为,因此是我国公司合并、分立的基本规范,提供了法律依据和原则.2002年发布的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》,对转让过程中应遵循的原则、外商应符合的条件及报批程序等作出明确规定.该《通知》规定：向外商转让上市公司国有股和法人股,应符合《外商投资产业指导目录》的要求,凡禁止外商投资的行业,则不得向外商转让；必须由中方控股或相对控股的,转让后应保持中方控股或相对控股地位；受让上市公司国有股和法人股的外商,应当具有较强的经营管理能力和资金实力、较好的财务状况和信誉,具有改善上市公司治理结构和促进上市公司持续发展的能力；外商受让上市公司国有股和法人股,持满一年之后,才能依法转让.2003年3月7日,为更好地规范与管理外资并购行为,以当时的对外经贸部牵头,联合国家税务总局、国家工商局、国家外汇管理局,颁布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》,规范了股权并购和资产并购两种外资并购的基本形式,并且明确了外资并购相关的一些基本问题,且明确了外资并购的法律效果是外商投资企业的成立.该暂行规定成为我国对于外资并购领域重要的部门规章,随着经济商业环境的变化,相关的部门也相应地对该规定进行修订与完善.2006年8月8日,由商务部、国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局等六部委联合颁布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》,对外国投资者并购境内企业的行为作了更详细、更具体的规定,更具有可操作性,在实务中应用性更大,对外国投资者并购境内企业具有重大的指导意义：（1）对外国投资者提出更高的要求.（2）明确规定外国投资者出资比例高于25%的并购企业才能享受外商投资企业待遇.（3）明确规定境内单位或个人在境外设立或控制的公司并购关联企业后设立的外资企业不享受外资企业待遇.（4）新增“换股并购”条款.（5）加强了对重点行业、中华老字号、驰名商标的外资并购的监督管理.《关于外国投资者并购境内企业的规定》的公布,标志着我国外资并购立法进入了一个新的阶段.2007年8月30日,我国颁布了《反垄断法》.2009年6月,为了与新制定的《反垄断法》等相关法律法规相一致,商务部对《关于外国投资者并购境内企业的规定》进行了修订,再次明确了与外资并购相关的管理原则与管理方式,为外资并购的活动开展提供了必要的法律和制度支持,使外资并购基本上做到了有法可依,使得外资并购的顺利开展首先在制度保障层面上成为可能.我国还需完善产业政策法,健全资产评估法律制度；健全竞争法律体系,完善外资并购的反垄断体系；出台关于外资并购的行业、待遇、规模、出资形式的规定.

(二)建立对外资并购的反垄断审查制度

2006年颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第三条中就包含了“外国投资者并购境内企业,不得造成过度集中、排除或限制竞争,不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益”的规定.《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十一条――第六十四条就企业并购反垄断审查制度作出了初步规定.2007年8月30日,我国颁布了《反垄断法》,建构了我国对于外资并购的反垄断体系,健全竞争法律体系.《反垄断法》第一条规定：“为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法.”《反垄断法》第六条规定：“具有市场支配地位的经营者,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争.”《反垄断法》第九条对反垄断委员会的设立和职责作了规定：“国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作,履行下列职责：（1）研究拟订有关竞争政策；（2）组织调查、评估市场总体竞争状况,发布评估报告；（3）制定、发布反垄断指南；（4）协调反垄断行政执法工作；（5）国务院规定的其他职责.”《反垄断法》第二十七条对企业并购进行审查时,应审查的主要因素作了规定：“审查经营者集中,应当考虑下列因素：（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（2）相关市场的市场集中度；（3）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（5）经营者集中对国民经济发展的影响；（6）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素.”

(三)完善资产评估制度

应该建立权威的资产评估机构,按照《国有资产评估管理办法》的规定,经过相应的资产评估,防止国有资产的大量流失.尤其要加强并购过程中对无形资产的评估,如品牌价值.2006年颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十四条规定了：“并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易的依据.并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构.资产评估应采用国际通行的评估方法.禁止以明显低于评估结果的转让股权或出售资产,变相向境外转移资本.外国投资者并购境内企业,导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时,应当符合国有资产管理的有关规定.”

(四)建立外资并购安全审查制度

2006年颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十二条对外资并购境内企业的安全审查制度作了初步规定：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权,涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的,当事人应就此向商务部进行申报.当事人未予申报,但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的,商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施,以消除并购行为对国家经济安全的影响.”

(五)建立经济安全的防护体系

制定国家安全战略,定期提出中国国家经济安全报告,防止国有资产在并购中的大量流失,对外资并购威胁国家经济安全的情况作出预防警惕.

(六)对外资并购的事后监督

对于外资并购之后的企业行为,也应保持足够的警惕性,对于外资并购后利用市场支配地位的举动应进行实时监控.不仅应重视事前申报审查,更应该重视事后监督.

注释：

①②史建三,石育斌,易芳．中国并购法律环境与实务操作．法律出版社．2006年版．第135页,第168页．

③李泽金．跨国公司与法律冲突．武汉大学出版社．2001年版．第93页．