刑事司法领域司法权的行使过程

【摘 要 】将司法权界定为裁判权,在这个前提下研究司法权行使的过程,可以明晰我国司法权行使的主体为二元司法结构,二分为裁量权和判决权.裁量权行使主要是在检察院完成.司法过程的形式是法律决定而非法律议论.面对强势的公诉机关,应当反思法官在行使司法权的过程的态度.

【关 键 词 】司法权的行使；司法权的行使主体；中立性；法律议论

本文讨论的前提是中国语境下公诉机关参与的刑事司法领域.陈瑞华教授将司法权界定为裁判权,即司法机构对具体案件进行裁判,并通过将一般的法律规则适用到个案之中,解决业已发生的利益争端.法律与事实之间的耦合过程,一方面是给那些受到损害的个人权利提供一种最终的、权威的救济,另一方面也对那些颇具侵犯性和扩张性的国家权力实施一种中立的审查和控制.司法权是动态的司法权,需要明确它的主体,行使过程才能限制司法权行使的恣意.

一、我国司法权行使的主体

司法过程既然是法律的适用,那么首先要厘清的问题是什么是法律.哈特先生把法律视为由第一级规则和第二级规则组成的规则体系.第二级规则属于承认规则.[1]在这样的界定下,法律与道德分道扬镳.在第一级规则缺位的情况下,法官根据习惯或者原则裁判实质是在遵循承认规则.即社会权威机构授权法官在较弱程度上的自由裁量权.在几乎所有法律制度下,纯而又纯的“三权分立”机制都是不存在的,司法权与其他国家权力都会产生一定的交叉甚至混淆.例如,在奉行“议会至上”的英国,上议院既是议会的组成部分,又是该国事实上的最高法院.可以说司法权在一定程度上是从属于立法权的.甚至在职能方,司法与行政“在本质上是没有区别的”.哈特先生对法律概念的界定严格分离了立法权与司法权间的交叉.德沃金先生对此作出了有力的反驳.

德沃金先生将法律的区分为规则与原则,规则缺位或者冲突时,原则便会凸显它的法律效力.原则包罗了习惯,政策等诸多因素.更激进一点,规则都是原则的表现形式.[2]因而才有了那句著名的“法律是过去政治的决定”.

在中国法律工具主义的背景下,德沃金先生的理论更为符合中国的现实,司法权行使的逻辑更具有一致性.在我国,机关侦查完毕后移送检察机关,由检察机关定性附量刑建议并决定起诉.受案卷笔录中心主义,错案追究制度的影响,检察院的案子到了法院,基本不做定性的改变.律师也基本不做定性改变辩护,诚如李立丰教授所言：改变定性,公检法三家错案,这是律师所无法承受的压力.另外,中国的法院与检察院一般都门对门,经常聚会,交流下如何办案.实践中法官若打算做无罪判决,会直接告诉检察院,检察院再联合上级检察院决定撤诉,所以中国法院判无罪的案子可以少的忽略不计.这样的环境导致了司法实质性裁判权一分为二,裁量和判决分别属于检察院和法院,形成一个二元司法结构,裁量权主要是有检察院来行使,也有部分是由纪委或者监狱等一些机构行使.犯罪嫌疑人的有罪定性绝大多数都是在检察院完成的,除了极少数考虑权力因素,法院奉行超职权主义最多改变罪名而不会判无罪.如果考虑程序性裁判权,如逮捕决定,超期羁押等,则就是一个三元的司法结构.这不等于说就三个对应的部门就是三元的司法结构,美国也有“公检法”三个部门.但在美国奉行的是对抗主义,公诉机关并非与法院处于并列的地位,其适用法律的结果并不起决定性的作用.而我国行使司法权的主体囊括了公检法三个机构.笔者对公检法联合办案的观点不赞同,错案的发生确实是联合办案的恶果,但这种情况仅是个案,由于错案对司法权威的损害甚严,学界将联合办案作为公检法办案的常态这是非常不客观的.司法实践中,一件案件的流程如下：对犯罪嫌疑人立案、刑拘这两道程序除有办案人自己审查外,还有机关部门负责人、法制部门、局领导审核；报请检察院批准逮捕,有检察院侦查监督部门承办人、负责人、分管检察长审查；案件终结后同样经承办人、部门负责人、法制部门、局领导审查；检察院起诉时也是公诉部门承办人、部门负责人、分管检察长审查；法院审判时,承办人、庭长、分管副院长审核,算一下一件案件有三个不同单位至少十一个人审查,当然这十一个人中有不称职的也不会审查,但作为第一承办人的机关侦查人员、检察院批捕、起诉部门承办人、法院承办人,这四个人肯定会百分百认真审查证据与事实.一件案件经过这样的审查,若是还是错案,那一定是外部力量的使然.这个外部力量一定要能够控制公检法三机关,如果不能控制,任何个人和领导都不会在明知是错案的情况下仍然作出错误的决定,因为谁都不愿意以身试险、以身试法.（循私枉法、滥用职权这些罪名要解决一个办错案的司法人员还是绰绰有余的.）所以,我认为错案发生的根源还是司法独立的问题.关于法院对检察院起诉的案件不改变定性的问题,能从检察院到法院提起公诉的案件绝大多数是事实清楚、证据确实充分的,这一点笔者对法律同仁们还是有信心的.在极少情况下,尚存在事实认定有误、定性有误,如果没有前述的外部力量来干扰,法院都会不予以认定、改变定性的,当然出现与检察院意见不一致时,法院会给检察院机会动员检察院撤诉,如果检察院不撤诉则会判决无效.律师在庭上作不作无罪辩护的问题,我相信律师们还是根据事实和法律来辩护的,陈有西、杨金柱、斯伟江等名律无罪辩护的案件很精典,有的也很成功；律师作无罪辩护,并不意味着法院办错案件,因为开庭时,法院根本就还没有作出判决,何来律师作无罪辩护就意味法院办错案之说?

二、司法过程的性质

在遵循先例,法律适用必经解释的条件下,霍姆斯大法官认为经验大于逻辑,司法过程实质就是一个立法的过程.卡多佐大法官在承认的同时批判到：法律和服从法律是为我们每一天的生活经验所肯定的事实.当经验适用的结果只是使法律看上去是一种虚幻的东西,那就非常荒谬了.[3]他承认法官在行使司法权的过程中都在他的能力限度内进行立法,在空白处立法,可以走多远取决于对类比、逻辑、效用、公道等考虑因素的检验和分类整理.存在着一些司法原则限制法官的恣意与潜意识的喜好、偏见、本能、情感、和信念等复合体的影响. 在法治的世界,法律运行的功能是趋同的,因此无论是在英美法系,还是大陆法系,司法过程的理论也会日益趋同.在我国,相对重视逻辑的运行,三段论的耦合,近些年来高院也开始有些案例的指导.但就现阶段而言,在超职权主义背景下,我国的司法过程有它独特的地方.按照季卫东先生的说法,中国的审判始终以查明事实、分清责任为机轴.[4]对许多法官而言,一旦真相大白,案件也基本审结了,对规范适用的推敲和演绎并不很重要.大量的司法成本都用于法院依职权进行调查取证以及复查错案等认知性作业.法院在对真相的认识较有自信时才开庭审理.这应该是案卷中心主义制度渊源之一.这样以事实为中心的审判很容易就导致检察官与法官的视角短路相接,排斥律师的视角.把司法正义的基础仅仅归结于普通人根据事实材料所作出的常识性判断,也导致审判主体的媒介化和非职业化.为大众传媒的介入提供了一个很低的门槛.什么地方小报,传媒八卦都在审视司法裁判的过程.一旦有什么疑难案件,法院便会将案情公布,关注舆论导向来定案.出现药家鑫案中,就出现法院向听众发调查问卷的闹剧.相较而言,我认为“大众直观正义”更符合我国国情.第一,大众正义直观是非理性的.第二,若仅是事实真相问题,可以民众参与,但是法律的适用是一项极为专业的技术,并非所有人都能参与,司法精英化属于必然,否则也不会有当年贺卫方的那篇复转军人进法院的批判.第三,即便就现在中国法院这些所谓的精英,作出的判决说理都如此的不充分,还怎么能司法平民化?药家鑫案判决前,大众正义直观说判死,判决后大众正义直观说冤.在英美法系这样的国家,法律职业者都是多年的法律从业经验,大法官的任职资格都是几十年的从业要求.而且在最近些年,英美国家的陪审团制度饱受诟病.

另外一个独特的地方是中国的司法裁判过程,仅仅是简单的规范与事实之间的耦合,很多地方法院的判决书的内容,理由部分仅仅百余字.可以称之为“超职权主义”下的法律决定（演绎性的推论）而非法律议论.这样的特征源于中国传统的裁判思维――以查明事实、分清责任为中心的思维过程与逻辑优先.程序正义发展到今天,最为重要的功能就是防止公权力的恣意.按照哈贝马斯先生的沟通商谈理论,[5]正当程序的要素之一便是参与原则.没有说服对立的反驳意见,判决不能让人信服.被告人不服,大众媒体不服.怎么办?只能推翻了重来,造成司法资源的浪费,损害司法权的终局性,把司法过程变成一个试错的过程.法律议论的过程除上述的因素外还包括很多其他方面,如：（1）法律可以左右司法判断但不能完全决定之（非决定论）；（2）法律议论除了符合法律之外还有符合正义（常说的实质推理）等.[6]

三、对司法权中立性的反思

司法权的中立性的这个特征是在英美法系对抗主义的背景下提出来的.在刑事诉讼中,法律赋予了公诉机关与被告人平等的武装.裁判者不中立就是非正义的.在中国的这样的司法环境――以事实审判为中心,强势的公诉机关,科层制的逻辑等――司法者能或者应该保持中立么?在中国二元司法结构下,检察院从来都不是中立的.法官应该保持中立么?被告人犯罪后,从机关开始,就是以惩治犯罪,保护人民的姿态――处理一案,教育一片――对被告人进行问询,案件到了检察机关,以相同的方式将被告人再次问询一遍.暗地里确认事实的基本情况后,到法院在公开的以同样的方式问询一遍.荒谬否?在这个意义上法院的态度并不中立,偏向公诉机关.不少学者呐喊法官保持中立的症结应该在此.但这同样是非正义的.当事人之间的地位并非平等,公诉机关,审判机关,大众媒体都在行使对被害人的保护.刑法也可以反过来说是受害人的立法保护,而且在中国历来重视实质正义的文化传统里,刑法的作用远远高于刑事诉讼法的地位,无论是从立法进程还是从实践操作都可见一斑,再者公检法,普通民众,媒体,舆论,基本都是倾向于同情和保护受害人的利益的.天平严重的向公诉机关倾斜,被告人的权利得不到保障,死于民粹的暴力,而非公正的审判.强者愈强,弱者愈弱,法官保持中立就是冷眼旁观被告人的权利被侵犯,而且在二元结构的裁判体系中,检察院的司法权力的监督缺位,并没有发挥我国审判制度设计相互监督的初衷.

在我国的背景下,法官的在行使司法权时应当偏向被告者,约束公诉机关越界的行为.思维模式应由惩治犯罪转向被告人的权利保护.如何实现有赖于法律职业共同体建构的走向.

四、结语

我国的实质性裁判权是一个二元司法结构,检察院行使裁量的权力.司法的过程在不承认法官造法的前提下应当由法律决定转向法律议论,改变过去以事实为中心的审判,避免把审判过程变成一个试错的过程,就不会出现药家鑫案中法院发调查问卷的闹剧；就不会出现疑难案件时法院的判决需要去顺从民意,屈服舆论；就不会案子一次又一次的审判没有定论.法官在行使司法权时应当着眼于被告人的权利保护而不是惩治犯罪.法律规范不是用来信仰的,法治的状态才是需要信仰的.这是基于博弈论囚徒困境公平的次优选择.良法善治的最终影响因素还是人,人依法而治、解释法律、适用法律.司法精英化,是我们法治的追求,但解决不了现实司法实践中的一些问题.当前,一线案件承办人不仅面临业务素质的问题,还面临领导、政府、党委等权力的干扰,更面临犯罪嫌疑人及受害人的不理解、越级信访等的双重施压,一个优秀的侦查人员、公诉人、法官不仅要有过硬的业务素质,还要有政治意识,更要有社会经验.理解我们当前的司法环境,对于司法权的讨论会更准确.