专项资产管理计划法律问题

摘 要：专项资产管理计划是证券公司资产管理业务类型的一种,在当前亦是证券公司资产证券化业务的表现形式和特殊目的载体.我国国内金融分业监管及信托业专营的金融体制,券商以专项资产管理计划为特殊目的载体的资产证券化在法律上存在一些问题.本文仅从基础资产和基础法律关系这两个问题入手,逐次评析证券公司资产证券化业务涉及的一些法律问题.

关 键 词 ：专项资产管理计划；资产证券化；基础资产；基础法律关系

中图分类号：D922.287 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.11.85 文章编号：1672-3309（2013）11-185-02

专项资产管理计划,是证券公司资产管理业务类型的一种,在当前亦是证券公司资产证券化业务的表现形式和特殊目的载体.专项资产管理计划在证券公司资产证券化交易中被设计成特殊目的载体,具体指证券公司面向境内机构投资者推广并发售资产支持证券,设立专项资产管理计划募集资金,并按照约定购写原始权益人能够产生可预期稳定流的特定资产（即基础资产）,并将该资产的收益分配给资产支持证券持有人.2012年9月,中国证监会颁布了《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》及其配套规则.基金公司开始设立子公司,发行类似信托的投资于未通过证券交易所转让的股权、债权及其他财产权利的专项资产管理计划.基金子公司专项资产管理计划从而也开始被引入市场,并逐步为市场所认识和接受,成为基金公司发展的新引擎.[1]但专项资产管理计划在基金公司子公司目前主要作为类信托理财产品,其用于开展资产证券化业务目前还没有实施细则和具体案例.本文将以隧道股份BOT项目资产证券化产品为例,剖析专项资产管理计划为特殊目的载体的证券公司资产证券化涉及的一些基本法律问题.

一、隧道股份BOT项目资产证券化概况及法律结构

2013年5月9日,上海大连路隧道建设发展有限公司发行了隧道股份BOT 项目专项资产证券化产品.该专项计划设置优先级资产支持证券01、优先级资产支持证券02 和次级资产支持证券三种资产支持证券.此专项计划的原始权益人为上海大连路隧道建设发展有限公司；计划管理人为上海国泰君安证券资产管理有限公司；托管人为招商银行股份有限公司；保证担保人为上海城建（集团）公司；回购方为上海市城乡建设和交通委员会（原上海市市政工程管理局）；养护公司为上海上隧实业有限公司.

专项计划所募集的认购资金只能根据约定,用于向大连路隧道公司购写基础资产,即《专营权合同》中约定的特定期间内的专营权收入扣除隧道大修基金以及隧道运营费用后的合同债权及其它权利.专项计划资产由托管人托管,计划管理人已经与托管人签订了《托管协议》.托管人按《管理办法》有关规定为专项计划开立专用的银行账户,专项计划的一切货币收支活动,均需通过专项计划账户进行.计划管理人和托管人保证专项计划资产与其自有资金、其他客户委托管理资金、不同计划的委托管理资金相互独立.

根据专项计划说明书,“隧道股份BOT 项目专项资产管理计划”采用了“委托”这种资产管理的法律形式,具体包括四个法律关系.一为委托写作技巧关系：资产支持证券持有人作为委托人,国泰君安作为受托人,受托人根据双方的合同约定,对委托人交付的资金进行管理,资产的所有权归属委托人,管理的法律后果也由委托人享受和承担.二为资产购写关系：国泰君安作为写作技巧人,代资产支持证券持有人作为写方向原始权益人购写基础资产,购写的标的资产为一定时间内的专营权收入.写方支付的对价为计划所募集的资金.三为担保关系：由上海城建（集团）公司作为担保人,国泰君安代资产支持证券持有人作为担保权人,原始权益人作为被担保人.四为回购关系：上海市城乡建设和交通委员会作为回购方,在专项计划存续期间,将合同规定的专营权收入款划至大连路隧道公司收益账户中,原始权益人于收到专营权收入后第一个工作日,将扣除隧道大修费用和隧道运营费用后的金额划转入专项计划账户.五为专项怎么写作法律关系：评级机构、托管银行、国泰君安作为怎么写作提供者,对“计划”进行信用评级、账户托管以及全面管理的怎么写作,并由国泰君安代资产支持证券持有人从计划财产中支付约定的佣金.

二、法律问题评析

由于我国国内金融分业监管及信托业专营的金融体制,券商以专项资产管理计划为特殊目的载体的资产证券化在法律上存在一些问题.本文仅从基础资产和基础法律关系这两个问题入手,逐次评析证券公司资产证券化业务涉及的一些法律问题.

(一)基础资产

在资产证券化过程中,资产转让行为如果被认为不能完全与原始权益人相隔离,则会被定性为担保融资行为. 如果某项财产转让给他人,不再属于原始权益人的财产范围,则该项转让可以称为“真实出售（true sale）”.

债权作为可证券化的基础资产在各国都是比较普遍的做法.按照我国法律,债是指按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系.在中国,能够引起债发生的法律事实,包括合同、侵权行为、不当得利、无因管理以及法律规定的其他方式.而根据资产证券化对于基础资产的要求,基础资产应“符合法律法规,权属明确,可以产生独立、可预测的流的可特定化的财产权利或者财产”,对于可以作为基础资产的债权而言,无论是监管部门还是投资者都希望此种债权为一种依契约产生的合同之债.在实务中,原始权益人也往往将其拥有的合同债权作为基础资产转让给特殊目的载体.[2]

合同债权作为资产证券化的基础资产,在法律上有以下几个支持条件：第一,债权的可转让性.依民法及合同法,除了按照合同的性质、当事人有约定或者法律有规定不得转让外,债权人可以将合同债权转让给第三人,且只须通知债务人而无须以其前置同意为条件.第二,债权作为基础资产转让在风险隔离的效果上可以达到最佳.只要原始权益人已将债权上几乎所有风险和报酬转移给了特殊目的载体,相关债权类金融资产可以得以终止确认,那么即使原始权益人破产或者遭受到其他债务诉讼时,通常也不会对债权转让的合法性、有效性及特殊目的载体作为债权人的合法地位和行使权利的便利性产生不利的影响.因此,债权资产转让从技术上来说是完全可以达到真实出售和破产隔离的. 如前所述,隧道股份BOT项目资产证券化的基础资产即属于回购关系下形成的合同债权,因此从法理上实现“真实出售”是可能的.

(二)基础法律关系

根据专项计划说明书,“委托人与计划管理人签订《资产管理合同》,将认购资金以专项资产管理方式委托计划管理人管理,计划管理人设立并管理专项计划,委托人取得资产支持证券,成为资产支持证券持有人.” 因此,专项计划的基础法律关系系委托关系.委托写作技巧关系因其不稳定和脆弱,仅适合运用于较短期的资产管理.因为委托写作技巧原则上于当事人一方死亡或丧失民事行为能力时即归于消灭,而且被写作技巧人可以随时取消委托,写作技巧人也可随时辞去委托.委托写作技巧中,即使在委托合同中约定“受托人破产、辞任、解任时,委托合同对继任的受托人仍然有效”,但因为这是一种涉他合同,未经继任者确认,原来所设定的委托并不当然对继任的受托人有效.由此可见,委托写作技巧法律关系对于计划的长期存续增加了很多不稳定因素.[3]

同时,证监会模式下的专项资产管理计划,受分业经营限制,未明确适用《信托法》,其风险隔离无法借用信托原理,而是按照《证券公司资产证券化业务管理规定》和专项计划合同的相关约定及监管者要求的资产独立操作来保障.但失去《信托法》保护的专项计划,在委托写作技巧的法律结构下,不可能存在一个保障基础资产独立的载体.因为根据民法基本原理,委托财产的所有权属于委托人即投资者,这样基础资产不能独立于投资者,也无法对抗投资者的债权人或破产清算人对基础资产主张权利.同时,因为投资者人数众多,且不断变动,在需要进行权属登记的情况下,“基础资产”无法登记到全体投资者名下,从而使基础资产的权属不明晰.因此,仅仅依靠证监会部门规章的规定,难于完全确立起专项计划资产的独立性,很难在未来可能的司法审查中确保达到真正的破产隔离,对于投资者来说具有法律保护上的不确定性.

综上所述,如果无法解决基础资产的独立性问题,无法运用恰当的法律结构实现破产隔离,则证券公司资产证券化业务在法律上就存在重大缺陷和不确定性.