利益衡量的规制与法律判断的妥当性

摘 要 ：利益衡量论因对纠纷进行实质性判断而排除了概念法学形式论理的思考方法,有利于法律判断妥当性的形成,但是,利益衡量论作为法解释的方法论,又不可避免地存在价值判断的主观性,影响法律判断妥当性的形成.因此,应从利益衡量论内部规则体系和外部程序上进行双重规制,对利益衡量的适用范围或条件做严格的限制,同时加强外部程序的梳理和监控,对利益衡量得出的结果进行纠偏和验证,以发挥实质性判断对法律判断的积极作用,防范裁判主体恣意进行利益衡量的风险.

关 键 词 ：利益衡量；法律判断；主观恣意；妥当性

中图分类号：Ｄ９２３文献标识码：Ａ文章编号：１００７－８２０７（２０１１）０２－０１０５－０４

收稿日期：２０１０－１２－２８

作者简介：王淑华（１９７１―）,女,山东聊城人,复旦大学法学院民商法学专业博士生,山东建筑大学法政学院副教授,美国威斯康星大学访问学者,研究方向为民商法.

基金项目：本文受上海市重点学科建设项目“民商法学科建设”项目资助,项目编号：Ｂ１０２.

一、利益衡量论之于法律判断的重要性

法律判断是应用法律所产生的具有约束力的结论性判断,包括法律适用和法律发现,且主要是法律发现.［１］１９世纪以来,法律判断主要通过概念法学形式论理的思考方法进行,即以法律规定作为大前提,以具体的事实作为小前提,然后依三段论法引出形式的结论,结论是从法律条文中机械引出的,如自动售货机内设法律规范,上面投入事实,自动出来所谓惟一正确的结论.但是,制定法的开放性、法律规范的抽象性以及立法者的法律疏漏,既有的法律规范难以完全涵摄事实,无法按照概念法学所谓的逻辑自足体系满足法律判断的需求.为防止因套用概念法学的形式论被认为违反法律规定而无效,裁判建构过程中需要对事实、法律规范,以及事实与法律之间的互动关系进行法解释,由生活事实出发形成案件事实并找到适用的法条,法解释的合法性、合理性、合目的性决定了法律判断的妥当性.

在美国现实主义法学的强烈影响下,日本的加藤一郎与星野英一两先生于２０世纪６０年代提出了利益衡量论,强调民法解释取决于利益衡量的思考方法,即关于某问题如果有Ａ、Ｂ两种解释的情形,解释者究竟选择哪一种解释,只能依据利益衡量决定,并在作出选择时对既存法规及所谓法律构成不应考虑.［２］（ｐ３１４）加藤提出利益衡量论的目的在于,裁判官大多拘泥于概念法学的传统思考方法,而该种思考方法较为束缚,因此有意识地引入利益衡量,希望法官采取更为弹性的思考方法,在基于实质的判断进行解释的基础上做出裁判.对于具体情形,究竟应注重甲的利益,或是应注重乙的利益,在进行各样细微的利益衡量之后,作为综合判断可能会认定甲获胜,得出这样的初步结论之后,再考虑应附上什么样的理由,亦即结合条文,怎样从论理上使该结论正当化或合理化,以形成判决.［３］该理论提出后一直在日本民法学界占据主导地位,９０年代引入我国后影响了民法解释理论的发展和民事审判实务的开展.

凡涉及法律判断,必涉及利益衡量.法官在阐释法律时,应摆脱逻辑的机械规则之束缚,而探求对各种问题或利害冲突在法律秩序内预设的价值判断.因此,与概念法学从条文出发引出结论的思考方法不同,利益衡量论的思考路径是：法官根据经验和理性首先对诉争事实进行利益衡量,确定一个初步结论,然后从该结论出发寻找能够使该结论正当化或合理化的法律条文,如果恰好有对应的法律条文,初步结论自然成为最后的法律判断；如果法律条文不能完全对应,则需要对相关的法律条文按照法解释方法进行解释以使其对应起来.法院最后判决所依据的法律条文,是从初步结论出发去找法所找到的经过解释的法律条文.这种思考方法能够考虑到个案差异的特殊性和法律判断的社会效果要求,多数情形取决于实质性判断,而非取决于形式论理,有利于改变概念法学僵化的思考模式,在构建和谐社会的背景下,与法律判断重视社会效果和妥当性的追求是一致的.

二、利益衡量论的缺陷导致法律判断形成的主观恣意

利益衡量因法官的社会阅历、主观偏好等主观价值判断的差异而容易导致客观上法律判断的差异,因此价值判断是否能保障其客观性和妥当性,受到强烈的质疑,利益衡量得出的结论是否科学、客观,也一直遭受着质疑和批判.

⒈是否将法律空白认定为法律漏洞进行填补的随意性较大.从法律空白到法律的创设,极易造成主观上的恣意.［４］现实中有的法律判断无法找到应予适用的法条,而法律之所以不涵盖某些社会关系的理由有多种：有的是因为立法疏忽；有的是因为随社会发展而出现新型案件所致；有的则是因为该种社会关系不属于法律规范范畴.如法律判断找不到适用的法条,则应明晰是属于法律漏洞应予填补还是法外空间不予调整,而不应因现行法律没有规定,就简单将其认为在法律上等于零而不予以保护,否则将导致新生社会关系之利益无法获得保障.因此,利益衡量论为防止合乎社会正义理念的特定利益受损,会基于实质判断采妥当的形式对应规范之社会关系“认为存在法律空白,该空白为法律漏洞”,［５］（ｐ８６）并进行漏洞填补以追求实质的公平正义.如２００１年四川纳西区遗赠案,被继承人黄某于生前订立遗嘱,将遗产赠与其婚外情人张某,张某在黄某死后起诉黄某的合法配偶蒋某,要求其交付黄某赠己的财产.遗嘱是否有效决定是配偶继承遗产还是情人遗赠取得财产.我国《继承法》规定被继承人有权处分自己的遗产,有权将遗产遗赠给继承人以外的其他人,而并未禁止其将财产遗赠给情人,但是我国《民法通则》第７条规定：“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序.”于是法院以遗嘱将财产遗赠给婚外情人违反了公序良俗原则为由判决遗赠无效,由配偶继承黄某的财产.该案的判决事实上并非取决于通过法律条文判断遗嘱本身的法律效力,而是通过对合法配偶和不法情人谁的财产利益更应得到法律保护的利益衡量,寻找适用的法律条文,从而作出法律判断的,这从当时的新闻媒体多以“二奶是否应予保护”等报道可见一斑.

⒉利益衡量论作为一种法官判案建构裁判的思考方法,其本身缺乏具体的操作方法.根据不同学者构建的利益衡量论进行实质判断,会得出不同的结论.如根据加藤先生建构的利益衡量理论体系,日本“姘居妻”案中,基于重婚关系的姘居妻,同样会因为姘居夫的意外死亡而遭受精神创伤,所以在交通事故等场合可与死者的原配偶（正妻）一样请求抚慰金.但是,将该案置于我国学者梁上上建构的利益层次结构理论中分析,则因姘居妻的存在违反社会公序良俗而不应由法律保护其因此所受的精神痛苦,且如保护姘居妻将加剧加害人的经济负担.二者的差异非因两国婚姻制度和民法制度的不同,而在于学者利益衡量理论建构的考量体系不同.因此,利益衡量论如无法构建科学的规则体系和具体的操作方法,不用说类似案件得到类似判决,即使在相同案件的合议庭成员间,也会发生裁判的分歧.

⒊根据利益衡量得出的结论没有检验的标准,缺乏程序和方法的控制,容易导致恣意.有的学者认为,利益衡量论仅是法解释中追求妥当性结论的一种方法和程序,对于结论自身的正确与否却不能最后予以论证.如刘涛因替他人球队作守门员扑球时被撞伤诉参赛双方及碰撞人等赔偿案.法院认为,当事人对损害的发生虽无过错,刘某却在共同的体育活动中受到伤害,由当事人按照公平原则分担民事责任也是合理的,据此判决,参赛双方各支付一定数额的经济补偿费.［６］（ｐ１１９）判决依据为《民法通则》第１３２条“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任.”但是如采用利益衡量论的思考方式形成法律判断,则思维路径为：受害人虽然值得同情,但其明知参赛会有人身危险性但仍然自愿参与,而且加害人并无过错,如援引“风险自负”的国外惯例由受害人自担损失,则有利于促成民众参与体育竞技活动的积极性受害人,如让参赛队员对因无过错而导致的他人风险承担赔偿责任,则既无法使加害人通过更加谨慎的行为防止损害的发生,也增添了一般民众对从事体育活动风险的不可预知性,使其参与体育活动的积极性极大受挫.无过错的参赛方的利益应受到保护,受害人应自负风险.据此去查找法条,我国《民法通则》第１０６条第２款规定,“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任.”第３款规定“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任.”因为法律没有规定竞技体育伤害承担无过错责任,因此,应当适用１０６条第２款,既然参赛方无过错,就不应承担赔偿责任.反之,如果认定受害人没有过错却遭受自身伤害,应值得保护,则可以适用《民法通则》第１３２条规定,“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任”,判决参赛方负担一半的赔偿费用.虽然进行实质性判断的结果,是保护个案中的受害人,还是保护一般民众参与体育活动的社会公共利益,孰轻孰重一目了然,但是,因为前述利益衡量得出的结论没有检验的标准,缺乏程序和方法的控制,前述两种法律判断目前仍存在于各地法院的法院中,且在民法典立法过程中争议不断.

另外,法律判断主体对利益衡量论的适用掌控是否得当,因裁判者的个人素质等主观差异而遭受质疑,特别是法律判断均以实现公平正义为名进行实证法的解释,而对于公正和正义内涵理解的分歧直接导致判决结果的差异.如何使利益衡量的结果既得到法律条文的支持,具备形式合理性,又能得到结论有效性的验证,是规制利益衡量论不可回避的问题.

三、规制利益衡量论以促成法律判断的妥当性

利益衡量是一种实质的判断,难免掺杂主观好恶和一己私利,因此不能企望判断者的主观判断由个人主观信念和操守予以掌控.为了防范利益衡量思维方法的主观任意,学者提出了不同的规制规则,如：加藤一郎的节制和适用说；阿列克希定量计算法；我国学者梁上上的利益层次结构理论.笔者认为,利益衡量论作为法解释的方法论,不可避免存在价值判断的主观性,防止主观恣意的措施应关注内部规则体系和外部程序的建构.对利益衡量的适用范围或条件做严格的限制,同时加强外部程序的梳理和监控,建立合理的外部程序对利益衡量得出的结果进行纠偏和验证.完善利益衡量论科学的规则体系成为防范裁判主体恣意进行法律判断的有效措施.

(一)确定利益衡量的客体,合理限定利益衡量适用的范围

纵然按照利益衡量论的找法路经所作出的实质判断,有利于法律判断妥当性的形成,但毋庸置疑,先有结论后赋予法律形式的弹性空间,容易造成主观裁判权的滥用,因此,应合理限定利益衡量论的适用范围.

从作用领域看,通说认为利益衡量主要适用于三种情况,一是依利益衡量补充不确定概念和一般条款；二是依利益衡量排除反对解释；三是依利益衡量补充法律漏洞.［７］（ｐ３２５－３３２）有的学者提出利益衡量的具体界碑包括：“法外空间”不应进行利益衡量、应当在妥当的法律制度中进行利益衡量,应当在同一法律关系中进行利益衡量、妥当的文义存在于法律制度中、选择妥当的法律规范作为衡量的依据,法律救济不能的案件不应进行利益衡量.［８］

(二)确定利益衡量的规则体系和规范流程

⒈确定利益层次结构,在制度框架内进行利益的衡量和保护的取舍.利益衡量的基础问题在于对冲突利益排序,确定法律应予优先保护者.在不同历史阶段和不同语境下,鲜花和面包的重要性是不同的,因此,不在同一语境下的利益排序无法达成一致.应将不同利益抽象上升到同一层次即社会利益的高度进行横向比较,反对个人利益与社会利益之间的直接比较.当然,社会利益的内涵随社会发展而变化,科学合理地将不同种类的利益进行归类却是见仁见智的问题.

马克思主义经典作家总是把个人利益与社会利益联系在一起考察,耶林则把利益分为个人利益、公共利益和社会利益三类,而且通过角色的转换,个人利益和公共利益也可以归于社会利益,在基本权利冲突的场合,通常把个人利益纳入社会利益的范畴,也就是说,裁判机关不是平衡个人之间的利益,而是平衡相互冲突的社会利益.庞德将在法律上受保护的利益分为个人利益和社会利益,而社会利益通常包括如下方面：首先是一般安全中的社会利益,典型的是一般平安的利益,与财产的取得、交换等密切相关；第二是社会体制中的社会利益,包括家庭体制、宗教体制、政治体制、经济体制的安全等；第三是一般道德的社会利益,包括诚实、廉洁、公正等；第四是保护社会资源的社会利益,包括自然资源和人力资源等；第五是一般进步的社会利益,包括经济进步、政治进步、文化进步；第六是在某些方面是最重要的社会利益,即个人生活中的社会利益,包括：个人的自我主张,所有个人都有公平或合理的机会,个人的生活条件.［９］（ｐ２３３－２３４）

当不同的社会利益冲突时,应由法院据其对于当事人和社会的重要性来进行排序,不应一概而论.同时,利益的衡量应遵从我国现行法律既有的利益分类,对各种利益予以相对明确地排序.一般的利益排序与个案的审查相结合,确定需要保护的利益.

⒉从程序上规范利益衡量思维过程.当今法律方法论的重心已转至对法律文本及其论证合理性、正当性和妥当性基础之探求,而且司法过程被区分为“发现的过程”（裁判的过程）和“证立的过程”（裁判的正当化）,前者涉及到发现正确的判决的过程,涉及到实事的真伪问题；后者涉及到对判决结果的证立以及在评价该判决中所使用的鉴定标准.［１０］（ｐ３６７－３６８）要增强利益衡量论适用的合理性和科学性,以程序规制和保障法律判断妥当性的生成确有必要.

⑴对争议的事实进行法律解释,确定冲突的利益类型,并对冲突利益进行权衡比较,初步确定需要保护的利益类型.一般应遵循：①正当利益优先原则；②符合基本价值观念原则：人身利益大于财产利益,保护弱势群体利益,保护交易安全利益；③公平正义原则.

⑵查找与有关事实特征相符合的法律规范,对利益衡量的初步结果赋予形式理由.如果不存在相适应的法律规范,即法律未对有关情形做出具体规定时则使用类推方式解决,从调整最相类似情形的法律条款中推导出可适用的规范并予以应用.此处的找法包含“对所选定或者确定的规则进行解释,即根据立法意图或者指向的范围,决定其含义,并将如此找到和解释的法律适用于争议”,这是为了检验初步结论的正当性,并对初步结论予以纠偏或论证其正当性.法官“发现的过程”和“证成的过程”之间有明晰的划分.对个案的具体的利益衡量首先应该寻求现行法的根据.当法律出现漏洞时,应当允许由法官从事漏洞补充,由法官在当前的社会背景中寻找漏洞补充和价值补充的依据,法律条文得到补充以后,再适用于具体的案件.［１１］

⑶应用法律推理和法律论证.纵然大陆法系国家的司法裁判通常运用的三段论被广泛地质疑和批判,但是其合理性在于这种推理形式能够说明判决中的司法推理过程是由逻辑过程推导出来的而非法官在运用自身的思考方式进行判断.［１２］（ｐ１３３）三段论演绎推理可以保障法律推论中同样法律事实受到相同处理,保障法的安定性、以及“以最可靠的方法来审查推论各环节的准确性.”［１３］（ｐ３５）因此,运用三段论推理只能保证思维形式的有效性但不能保证思维的内容或实质为真,不能保证判决的实质合理性,而利益衡量的实质性判断,如要让人信服,也需运用法律推理和法律论证.法律推理是为了使法律大前提和小前提结合得更为完美,按照逻辑的要求完成推理的所有前提,并推导出结论,使结论更加客观、更合逻辑、更加合理,从而使结论具有不可抗拒的逻辑力量.法律论证则是指司法裁判过程中法官、律师或当事人等就案件事实与法律进行论辩,提出某一法律命题的人都要提供支持该命题的论述,追求合理裁判结论的思维过程.拉伦兹说：“一直要等到进入法律论证程序,规范文本才取得其重要性,也只有借此程序才能形成裁判要旨.”［１４］（ｐ１３）阿列克西从内部证成（证立）和外部证成（证立）两个方面展开法律结论的论证,内部证成是指法学判断可以根据立论的前提逻辑地推导出来,其关键是各个前提与结论之间的逻辑关系问题；外部证成是对在内部证立过程中所使用的各个前提本身的证立,外部证成是法律论证的核心内容.可见,对法律判断的结论进行法律论证,从宏观层面上利于实现司法公正,从微观层面上讲,保障了法官经过综合论证所做出的裁判是正当的,而且,法律论证理论还改变了以往法官利益衡量时的个人主观心证,将通过主张、讨论进行的共同作业有利于加强团体意识的合作.在一些国家的法律制度中,有的条款明文规定了公开证立判决所必须的事项.如《德国民事诉讼法典》第３１３条第１款规定：裁决必须包括该裁决所依据的有效法律条款、案件事实及裁决理由.

⑷结论检验.在根据利益衡量得出结论并赋予形式依据后,必须进行一个验证结论之合法性和正当性的过程,即以案件事实中的利益关系为分析的起点,以对相互冲突的利益进行利益衡量和价值判断为思维焦点,靠严密的逻辑推理和具体的法律解释方法的运用,对法律进行创造性解释和适用,形成让人信服的公正司法判决,做到“案结、事了、官了、民了”.判断结论妥当性的标准为法的价值能否得到实现.拉德布鲁赫认为,三个最高位阶及最重要的法价值是：法的安定性、正义、合目的性.其中,法的安定性是实定法之形式效力基础,正义及合目的性是实定法之实质效力基础,且此三个理念是等价的.从利益衡量论的视角看来,对经过规范流程得出的结论首先是符合法的安定性、正义性、合目的性的,对于既定的法律秩序和社会道德观念都是遵从的,另外,利益衡量得出的法律判断应该具有普适性,防止个案判断的利益衡量危害制度正义.

(三)提高利益衡量主体的判断能力

概念法学将法官视为适用法律的机械,只对法律作三段论的逻辑推演,遇有疑义时强调探求立法者的意思,否认法官造法的能动作用.２０世纪因历经严重经济危机和世界大战的剧烈动荡,以及科学技术的飞速发展,承认成文法的局限性并发挥法官进行法解释的创造性成为时代要求.“法官在适用法律时,仅仅将法律视为一个固定不变的数据是不够的；法律不像一根折尺,法官只需用它来测量给定的事实.相反,法官在适用法律时必须不断从需要裁判的具体案情以及该案情所提出的特殊问题出发,不断地对法律中包含的判断标准进行明确化、精确化和‘具体化’.”［１５］（ｐ１４）因为裁判过程势必包含有一些以价值判断为基础的前提,那么正确的逻辑推论也不能保证结论在内容上的正当性,而发挥人的主观能动性凸现重要.

法官进行利益衡量时,应既有独立性又应受到约束.自由裁量的约束,包括：法律规范的约束、司法政策和示范判例的约束、立法政策的约束、拟制的客观标准的约束、公平正义和事理的约束、公共利益的约束、时代精神的约束、司法职业群体的约束、直觉对于裁量的作用、“过去、现实与未来”的裁量方法的约束等.［１６］（ｐ１２２９－１２６１）同时,法官的政治敏感性、职业敏锐性以及法学功底、司法经验、业务素质、社会阅历、职业道德等多方面都影响着利益衡量结果之法律判断的客观性和公正性.

综上所述,“只有法理和方法论思维才能使表面的判断精确化和条理化”,［１７］（ｐ３）规制利益衡量论可以促成其对于法律判断妥当性的积极影响.

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（责任编辑：张雅光）

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