写卖不破租赁制度的立法价值取向

[摘 要 ] 本文通过对写卖不破租赁规则产生的社会背景、立法价值取向的分析,说明其当时在各国产生的必要性,在构建和谐社会的今天对我国仍有借鉴作用.在我国的政治和经济体制的改革进程中,法律能否发挥其应有的积极保障作用.这就需要立法者在制定法律的时候不仅要考虑立法技术问题,还必须考虑社会现实、法律价值衡量,以防止或减少法律负面效应.

[关 键 词 ] 租赁权 写卖不破租赁

租赁合同本为一种债权债务关系,承租人只能向出租人本人主张对租赁物的使用、收益,不能对抗第三人.这种权利的配置反映了重视所有权,相对轻视使用、收益权的观念.而近现代民法承认“写卖不破租赁规则”,该规则突破了传统的债的相对性原则,使租赁权具有对抗力.写卖不破租赁规则的出现是资本主义经济发展到垄断阶段的产物,是市场经济发展的产物.通过对该制度的立法目的的分析可以得出该制度反映了法律思想从“个人本位”到"社会本位"的转变.在构建和谐社会的今天对我国仍有借鉴作用.

一、写卖不破租赁产生的历史背景

任何社会的法律制度都是在一定的法律思想的指导下制定和实施.所以法律思想的变更往往会引起法律制度的发展变化,也影响着法律制度的实施.而任何思想的产生都有其特定的时代背景,法律也不例外,不同历史时期有不同的法律思想,当时占主导地位的法律思想最能影响法律制度的内容.早期的资本主义是完全自由竞争的社会,社会的每个主体在经济活动中都是完全自由的.自由主义和功利主义成为这个时代主导的和典型的理论工具.亚当．斯密基于资产阶级的人性说和自由主义提出：每个人虽然追求的是自己的利益,而没考虑他人的利益,但是追求个人利益和追求社会利益并不矛盾,而且是一致的,“每个人改善自身境况的一般的、经常的、不断的努力是社会财富、国民财富,以及私人财富所赖以产生的重大因素.”在亚当．斯密看来,政府对自由经济的干预几乎是有害的,抽象为“经济人”的个体在追求个人利益的同时,他们好像被“看不见的手”的引导而实现公众的最佳利益,这是所有可能出现结果中最好的.边沁的功利主义思想认为：人都受功利支配,追求功利就是追求幸福.个人要追求其自身的最大幸福；而社会或政府及其措施来说就是应该追求最大多数的最大幸福.他认为社会是由一个个个人的总和,社会利益是个人利益的总和,或者说是一个虚构；只要每个人真正追求他自己的最大利益,最终也就达到了社会的最大利益.在这几种思想的影响下,早期的资本主义社会实行完全的自由竞争,国家在社会生活中只充当了“守夜人”的角色,对社会经济生活完全放任.这种经济制度和社会制度的变化决定了法律思想上的变化,自由主义和功利主义的法律思想成为这个时代主导的和典型的理论.所以当时的民法同样的基于“人是自己利益的最佳判断者”,充分强调和保障意思自治.体现在所有权方面,就是所有权完全由个人享有,受个人意志支配,为个人利益怎么写作,它不仅不应该受到任何干预和限制,而且应对之予以绝对的保护.例如制定于19世纪初的法国民法典,重点在当事人的自由意思.这符合资本主义初期阶段人们渴望摆脱中世纪对交易的种种束缚,尊重当事人的自由意志并以之促进经济活动的要求.在那样的社会背景下,人们还没来得及去考虑绝对的意思自由是否会造成社会的混乱和无序状态,自然未察觉出当时的法律可能对自身的不公平.而写卖不破租赁制度是通过限制受让人对租赁合同的任意解除以达到保护弱势群体的利益的目的.所以写卖不破租赁制度在这一阶段也就没有产生的社会条件.

19世纪末期,由于生产社会化特别是垄断的形成,改变了人们的观念,传统的个人主义至上的法律理念发生动摇.人们发现,对个体自由和权利的维护,并不能当然地导致社会公平和正义,它往往妨害其他个体和团体的自由和权利,损害社会的总体利益,因而是不公平、不正义的.单纯强调个性的自由解放,激活各单个社会细胞,并不就能使整个社会肌体健康成长.个体与团体、与社会整体有着矛盾冲突,需要协调.于是,从许多思想家开始,人们逐渐认识到,社会经济需要一种新的社会力量和机制进行干预和调节,协调个体与社会之间的关系,克服或缓和其间的矛盾和冲突,以建立一种新的秩序、效率、公平和正义.反映到法律理念上,出现法律思想从“个人本位”到"社会本位"的转变,法律作为调整社会关系的重要行为规范也就相应地做出变革.19世纪末20世纪初西方的社会法学思潮应运而生,社会法学强调社会利益的重要性,他们认为好的社会法律就能充分为社会怎么写作的法律；法律的目的是对各种相互冲突的利益进行协调.对于个人自由,除非是作为更大的社会安全和社会自由的一部分,法律不能予以保护.例如跟法国民法相比较而言,制定于19世纪末的德国民法相对于尊重当事人的自由意思而言,更重要的则是交易安全的社会基础.所以20世纪初立法方面的变化,表现为传统资产阶级民商法的社会化,如近代资产阶级民法三大原则的修正（所有权绝对性受到限制,契约自由受到限制,除个人责任外还要承担必要社会责任,除过错责任外,有时还应承担无过错责任）.写卖不破租赁规则正是为保护处于社会弱势地位的承租人的利益而设,所以从某种意义上说是社会环境的变迁造就了该制度的产生.

二、写卖不破租赁规则的法律价值取向

不同时期和不同的立法者,以及不同的法律,其价值取向是有所不同的.“立法不过是一定价值判断的记录”.庞德宣称:“对各种利益的承认或拒绝承认,以及划定那些得到承认的利益的界限,最终都是按照一个确定的价值尺度进行的.”法律的各种价值的选择是一个困难问题,但又是法学不能回避的问题.自由、秩序、正义都是法的最基本的价值（当然除此之外,还有效力、利益等其他价值存在形式）.现在我们要面对的是,在现实社会生活中法的各种价值之间有时会发生冲突,从而导致价值之间的相互抵消,甚至某些情况下还会导致“舍一择一”局面的出现.从主体而言,法的价值冲突常常出现于三种场合：一是个体之间法律所承认的价值发生冲突；例如行使个人自由可能导致他人利益的损失.二是共同体之间价值发生冲突,例如国际人权与一国主权之间可能导致的矛盾.三是个体与共同体之间的价值冲突,典型的即如个人自由与社会秩序之间所常见的矛盾情形（一、三两种情形正是本文所要涉及的）.

从价值而言,法律是自由的保障.法律虽然是可以承载多种价值的规范综合体,然而其最本质的价值则是“自由”――“法典就是人们自由的法典”.因而法律必须体现自由保障自由.正如洛克所说的：“法律按其真正的含义而言与其说是限制不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益.．．．．．法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由”.意思自治是各国民法的一项基本原则,而其核心思想是合同自由原则.写卖不破租赁规则的产生,有没有破坏合同自由原则的立法意图?没有,只是当绝对的意思自由造成了社会的混乱和无序状态,严重阻碍了经济的进一步发展和社会的稳定,为谋求社会的稳定和有序,限制受让人对租赁合同的任意解除,以保护可能成为社会不安定因素的大批弱势群体.这就涉及社会秩序问题.秩序是法的又一价值,秩序是人类生存的条件,也是社会发展的前提,任何社会的发展都离不开稳定的社会环境和正常的生活秩序.所以任何一种法律都要追求并保持一定社会的有序状态.法律总是要为一定秩序怎么写作.也就是说,在秩序问题上,根本就不存在法律是否怎么写作于秩序的问题,所存在的问题仅在于法律怎么写作于谁的秩序、怎样的秩序.当自由与秩序之间的价值发生冲突,能兼顾自由和秩序,寻求二者的最佳结合点促进经济的发展及社会的安定当然是最理想不过了.可以说写卖不破租赁制度就是为解决该问题的一种比较好的尝试.

法价值之――正义：法律本身就蕴含着正义,当然贯穿着对社会正义的追求.从内容而言正义体现为平等、公正等具体形态.平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征,是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体表现.20世纪以来随着社会生活的变化,法官、学者、立法者开始正视当事人之间经济地位的不平等,抛弃形式正义而追求实质正义.平等原则的内涵正经历从单纯谋求民事主体抽象的法律人格的平等即形式的平等,转向兼顾在特定类型的民事活动中谋求当事人具体法律地位平等即实质平等的.同样的关于公平趋向注重社会总体的公平.社会总体公平要求绝大多数个体和团体间必需公平,但不要求所有个体和团体间都绝对公平.为了总体公平,有时需要允许某些个体和团体间存在某种不公平.什么样的“不公平”是秩序良好的社会所能容许的?当某一差别的存在有利于最不利者的最大利益时,它就是可以容许的.也就是说,在社会政策的制度中差别的存在不仅不应建立在对社会中最不利地位的人的损害上,而且应建立在能给他们带来最大好处上.在我国最不利地位的人当然就是社会弱势群体.当然公平是相对的、变动的；绝对公平是不存在的,静止的公平意味着停滞和落后.法律重视机会公平,但要顾及各主体的不同情况和不同起点,要区别对待；不顾情况和起点,号称机会公平,其实质是不公平.基于对实质正义的追求,给予经济上处于弱势地位的承租人利益上的保护,写卖不破租赁制度产生了.在写卖不破租赁制度产生之前,承租人租赁权丧失后遭受的不利益无法得到救济,只能自己承担损失,这对经济地位本来就处于弱势得承租人无疑是雪上加霜,很有可能严重危及其生存的基本权利,进而影响到社会的稳定.为实现实质正义,法律强制相对承租人处于优势地位的受让人在受让租赁物的所有权时必须背负其上存在的租赁合同,保障承租人的租赁权继续有效.所以写卖不破租赁制度的产生反映了民法理念由形式正义向实质正义的转变.

三、关于写卖不破租赁的各国或地区的立法例的异同及对我国法律的借鉴作用

写卖不破租赁制度是在1900年的德国民法典中首次被确立起来的,适用对象仅限于不动产.德国民法第571条（1）项“使用出租的土地在交付使用承租人之后由使用出租人让与第三人的,受让人取代使用出租人加入其所有权存续期间由使用租赁关系产生的权利义务关系”及第580条“除另有规定外,关于土地租赁的规定也适用于住房和其他房屋的租赁”.在日本,1896年日本民法典中关于租赁的规定,原本没有考虑土地和房屋承租人的利益,从而引起了各种各样的纠纷,成为无法回避的社会问题,最终导致必须通过制定特别法来加以调整.所以后来日本借地法、借家法的制定,对于保护借地、房屋承租人的利益起了很大作用.经过两次世界大战的疲惫和创伤,为缓和社会矛盾,法国民法典进行了修改,于1945年在其民法典第1743条“如出租人出卖其出租物,写受人不得从辞走已订立经公证或规定有确定期日的租赁合同的土地承租人、佃农或房屋承租人.”

可以看出除罗马法否认租赁权的对抗力外,近世各国民法均不同程度地承认租赁权的对抗力,虽然就其适用条件及程度各国规定不完全相同,但其相同点也是不言而喻的：写卖不破租赁制度产生的目的是为了维护处于弱势地位的承租人的利益,给弱者以特别保护从而最终实现社会的公平.然而这种立法上的偏袒如果不对其适用条件将以严格限制的话,必然会导致对出租人利益的损害有违民法乃利益平衡之法宗旨,所以写卖不破租赁的标的多为不动产,租赁权的对抗性多因交付、登记或特定书面形式而产生.

法律作为调整社会关系的规范,即调整社会利益资源在各社会主体间的分配.对于推动社会发展具有非常重要的意义.在我国的政治和经济体制的改革进程中,法律能否发挥其应有的积极保障作用.这就需要立法者在制定法律的时候不仅要考虑立法技术问题,还必须考虑社会现实、法律价值衡量,以防止或减少法律负面效应.