法律不能拒绝历史

从历史实际的视野来看,中国今天的法律明显具有三大传统,即古代的、现代革命的和西方移植的三大传统.三者在中国近、现代史中是实际存在的、不可分割的现实,三者一起在中国现、当代历史中形成一个有机体,缺一便不可理解中国的现实.但今天的法学界主流把“传统”仅等同于古代,并完全与现实隔离,又把时代的法律传统既排除于“传统”之外,又排除于现在之外.

今天,我们不应该接受这样的状态,我们需要更清醒地认识,一个没有过去、没有历史的法律和社会是一个不实际、也不健康的法律和社会.过去的脱离实际的认识是被逼出来的,今天,中国已经完全有条件走出这种认识上和精神上的困境,重新认识自己的历史,包括古代和近、现代的历史,不仅是为了要更好地认识过去,也是为了要更好地认识现在和将来.

我们应该承认,上述的困境,部分来源是中国法律史领域的自我束缚所致.要建立真正的自我认识,一方面,需要对当前整个法学领域中的西方现代主义进行深刻反思,另一方面,也需要对自己领域的研究倾向进行深刻反思.简单地否定自己的历史,对法律采取一种没有历史的虚无态度,乃是今天走到极端的现代主义深层构成原因之一.

接受百年来对自己的历史的拒绝,便等于接受一种本土的东方主义,认为中国传统只是一个“他者”,只适合用来突出西方现代法律的普适性.在研究中,如果只试图说明中国自成系统的法律思想和制度,只为过去而论过去,满足于简单的思想史和制度史,即便是充满民族感情的叙述,最终的现实意义也只可能是作为西方现代法律的“他者”.

正因为如此,中国今天要走出这个困境,需要推翻现在的这个前提性信念,重新塑造我们对中国过去和现在的认识,建立中国法律史对理解过去和今天的现实的必要性.

首先要跳出不顾实践和实际运作的研究架构.如果简单地仅仅着眼于理论,中国法律史在近百年中所经历的确实是一再的巨变和反复.从以德国(经日本)为模范的晚清和中华民国历史开始到时代的“反封建、反资产阶级法律”,再到改革时期的再度模仿西方的经历,确实是一个巨变的、断裂的过程,其中,古代法律确实似乎不具有任何意义或正当性,而革命的现代传统则在改革时期被置于与清代法律同样的地位.光从理论和法律条文来看,中国近百年的法律历史确实似乎是一个虚无性的变化,没有什么历史延续和积累可言,几乎可以将其比喻为一个性情非常浮躁、易变的青年,谈不上经验和积累,更谈不上历史和传统.

但是,我们如果从法律实践的视角来考虑,近百年的历史展示的则是一个完全不同的图像,其中,当然有变迁,但是,也有延续和积累.也就是说,现实有它一定的历史,并且不可脱离历史来理解.实践之所以不同于理论,首先是因为它具有主体性,不允许简单地全盘移植,而要求在实践中,也在法理中,适应中国的实际,包括人民的意志.其次,实践要比理论宽容.它允许中西合并、相互拉锯、影响、协调、妥协.而法律理论则不然,它要求逻辑上自洽.中国法律史的研究如果限于理论和思想研究,便只可能与西方法律相对立,非此即彼,绝无可能相互并存、相互作用.但今天中国的现实不允许这样简单地选择,既不可能复古,也不可能脱离中国历史而全盘西化.中国现实所需要的,正是共存和相互影响.最后,也是最关键的,是实践法律史的现实意义.脱离了实践,只论理论,便谈不上中西的取长补短,更毋庸说建立可以在现代世界中适合中国实际的、独特的法律.

这里要倡导的是建立一种新型的、关心实践和运作的,即现实世界的中国法律史研究.因为实践历史要比理论历史贴近历史实际,而正是面对历史实际,我们才有可能跳出百年来中国的自我否定和历史与现实隔离的状态.我深信,惟有如此,才可能脱离当前的法史研究绝境,才可能把中国法律史从博物馆中挪移出来,重建中国法律历史的现实意义,重建中国法律历史在全世界的法学和法律中所应有的地位.

《过去和现在:中国民事法律实践的探索》,(美)黄宗智著,法律出版社2009年2月第一版.本文摘自作者自序,有删节