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摘 要:法释[2009]9号,对“明星若知假仍代言广告”的行为作出了“作为共犯处理”的“明确规定”,但我国刑法已对这个问题有了“明文规定”.把“明文规定”误解为“明确规定”不仅在理论上站不住脚,也在实践上阻止了司法机关对危害性行为的及时处罚.这种误解是我国当下司法能力不足的表现,提高司法能力有赖于建设一支高素质的司法队伍.

关 键 词 :明文规定;明确规定;司法能力

中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1003-1502(2013)02-0117-05

表述法律的文字是极其有限的,而法律所涵摄的对象是社会生活的方方面面,是无限的,这就表明,过去所制定的法律是不可能将现在法律生活的一切都“明确”地、一一对应地规范到.由于缺乏一种将“明文”和“明确”区分开来的司法能力,我们无法从法理上将符合犯罪构成要件的危害社会的行为定为犯罪,这实际上是对犯罪的纵容,并将法律制定之滞后的尴尬传到法律适用之滞后上,解决法律这双重尴尬局面的路径就是提高司法能力.

一、司法解释:迟来的“共犯”规定

2009年5月,最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于 生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的司法解释(法释[2009]9号),规定明星若知假仍代言广告,将被作为共犯处理.这个司法解释受到了社会的广泛欢迎,被认为为惩罚“知假仍代言广告”的明星提供了明确的法律依据.

明星若知假仍代言广告,不仅破坏了正常的经济秩序,更是对已江河日下的道德风尚的严重腐蚀.从法理上讲,为发挥法律对社会的调控作用,知假仍代言广告的明星早就该受到法律的处罚.明星知假仍代言广告早已存在,人们对这种恶劣行为无不谴责,但好像在法释[2009]9号发布前还没有哪个知假仍代言广告的明星受到过法律的处罚,只有这一司法解释出台后才将有如此危害性行为的“明星”明确定为“共犯”,这就意味着,自2009年5月27日该司法解释施行后,知假仍代言广告的明星将作为“共犯”被追究刑事责任.事实上,该司法解释出台后,很多作虚假广告代言的明星不得不在媒体上公开道歉,而在此之前他们却对自己的不义行为理直气壮,究其原因在于对现行广告法的错误的理解.现行《广告法》第三十八条明确规定:“违反本法规定,发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任.广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承担全部民事责任.社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任.”这条规定如果作字面的、机械的理解,那就是,对于发布虚假广告,负法律责任的是广告主、广告经营者、广告发布者、向消费者推荐商品或服务的社会团体或者其他组织,作虚假广告代言人的明星不在此列.我们要考虑到《广告法》颁布于1988年,那时明星代言广告几乎没有,也不可能进入立法者的视野;而今天明星代言广告已经成为商品推销的重要形式,这种新的广告违法形式未被当时的立法者发现和规范,只能说明法律规则在新的情境下出现了漏洞.

不过,这种“共犯”之规定也确实来得太迟了,让那些在此之前知假仍代言广告的明星成了漏网之鱼.问题还不在这里,一个造成严重危害性的行为人因为没有明确的法律规定而一直逍遥法外,这既是法律的无能,也是司法的失职.我们想进一步追问的是,在该司法解释出台前,我们能否在既有的法律框架内,将“知假仍代言广告的明星”定性为“共犯”,早日打击这种危害性行为,使人民群众早日少受一点虚假广告的欺骗而多一点对政府和法律的信任?回答是肯定的.因为“生产、销售假药、劣药”属于刑法第十三条的“其他危害社会的行为,依照法律应当受到刑罚处罚的,都是犯罪”,而明星“知假仍代言广告”符合刑法第二十五条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”,我国刑法中的“共犯”是指二人以上共同故意犯罪的情形,明星知假仍充当假冒伪劣商品的宣传者,就是和制假者、售假者沆瀣一气,同谋骗取消费者的钱,就是“共犯”,这在理论逻辑上没有任何含混之处.如果按照现行刑法理论,“明星若知假仍代言广告”也是犯罪行为:(1)具有构成要件的“该当性”,该行为符合刑法规定的犯罪类型(刑法第十三、二十五条);(2)具有构成要件的“违法性”,因为该行为不具有我国刑法明文规定的正当防卫、紧急避险两种违法阻却事由和诸如法令行为、正当业务行为、被害人承诺、自救行为等其他公认的违法阻却事由;(3)具有构成要件的“有责性”,即该行为中的明星具有责任能力且故意作虚假宣传,具有“非难可能性”,该行为没有违法性的认识错误和缺乏期待可能性的责任阻却事由.按照我国刑法规定和刑法理论,早就可以将知假仍代言广告的明星作为“共犯”处罚.如果我们通过司法解释,也可以把明星做虚假广告理解为销售行为,因为广告宣传也是促进销售的一个环节,进而对“明星知假仍代言广告”进行处罚,并非只有在该司法解释颁布后法官才能找到处罚的法律依据.

问题在于此前这类知假仍代言广告的明星避开了罪有应得的惩罚,“恢恢天网”对他们来讲并非“疏而不漏”,使他们一直肆无忌惮地危害社会,这才是我们应着重反思的问题.也就是说,在司法解释出台前,我们对法律关于“明星知假仍代言广告作共犯处理”的“明文”规定似乎视而不见,只有到司法解释出台后,有了“明星知假仍代言广告作共犯处理”的“明确”规定,法官才以之作为处理依据,这是法官“直线”思维的表现,只知表述法律的文字的“字面”意思,对“字里”的意思缺乏足够的、准确的理解.如刑法第二百三十二条规定:“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑.”该条只是“明文规定”而非“明确”规定,可以说现实生活中的每一种故意杀人行为都是不同的,法律不可能将这些情况都“明确”规定到,如 击毙歹徒不符合构成要件的“该当性”,正当防卫杀人不具有“违法性”,精神病人杀人不具有“有责性”,这些都是有法律理论作依据的,法官只有具有相当的司法能力才能把握理论实质和依法判决.如果法官对一种危害性行为只是等到有了法律的“明确”规定才去处理,那就是机械司法,毫无司法能力可言.司法的主体是法官,其中包含着对法官司法能力的期待,即能够准确把握法律的“明文”规定,而不是只依靠“明确”规定的机械司法. 二、法律的理解和把握能力反思

这种“共犯”之规定来得太迟,与其说是源自我国法律本身的不健全,不如说是法律界(法律理论界和实务界)本身对法律的理解和把握能力的不足所致.我国刑法第三条确立了“罪刑法定”的原则:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚.”这条原则非常重要,可以说是现代法治的基石.但遗憾的是对这条原则,我们不能很好地理解和把握,以致在我们实际上背离这条原则时,还自认为在坚持这条原则.当然这种错误的理解和把握得不到位也是有原因的,那就是,这条原则毕竟是用语言文字表述的,而语言文字只能具有极其有限的表现力,会出现哈特所说的规则边缘地带的“空缺结构”,产生歧义和误解.哈特认为:“就我们准备称其为一个规则的每一种情况来说,都可能区分出规则肯定适用于其中的明确的主导的和既有理由主张又有理由否定规则适用于其中的其他情况.当我们把特殊情况纳入一般规则时,任何东西都不能消除这种确定性核心和非确定性边缘的两重性.这样所有的规则都伴有含糊或‘空缺结构’的阴影(fringe),而且这如同影响特定规则一样,也可能影响在确认法律时使用的确定最终标准的承认规则.”[1]“空缺结构”在哈特理论中,是指法律虽然能够顺利地适用于大多数普通案件,却会在某一点上发生适用上的问题,表现出不确定性;对立法而言,空缺结构是作为人类语言的一般特征提出来的,边界上的不确定性是在有关事实问题的任何传递形式中,使用一般分类词语都要付出的代价,空缺结构使我们不能制定详尽无遗、明确无疑的法律去顺顺当当地适用所有案件.我们认为,把“明文规定”理解为“明确的”、“具体的”规定就是歧义和误解,在这一歧义、误解的误导下,在该司法解释施行前,本来不过是没有法律将知假仍代言广告的明星定为“共犯”的“明确”的、“具体”的规定,却被当作没有法律将知假仍代言广告的明星定为“共犯”的“明文”规定,既然“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚”,那就不能够对“知假仍代言广告的明星”定罪处罚,以致没能及时有效地打击此类违法犯罪行为.我们的理解是,刑法第十三条和第二十五条已经将知假仍代言广告的明星“明文规定”为“共犯”,不过是没有“明确的”规定而已,而我们的司法界总是把“明文规定”误解为“明确规定”,这一“偷换概念”的失误,使“知假仍代言广告的明星”大行其道,使法律面对一种危害性的行为时软弱无力,法律的权威性被消解了.


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法律总是对某类行为作出一般性规定,而每个案件事实中的行为都是具体的;法律规定是用有限的语言表述的,而法律生活中的案件事实是无限多样的;当我们用法律规范涵摄案件事实做出司法判决时,就涉及“一般”与“具体”、“有限”和“无限”这两大矛盾,这就表明,要求法律对每一个案件事实都作出“明确”的规定是不可能的,将法律“明文”规定误读为法律“明确”规定会极大地限制我们的司法能力,眼睁睁地看着一种严重危害社会的行为却找不到处罚的法律依据,听之任之,这是法律的耻辱,这与法治社会对法学界的理论期待相去甚远.司法能力就是司法机关运用司法权在解决纠纷过程中,维护法律价值和实现自身功能所必须具备的洞察力、把握力、基本素质和有效方法.司法能力体现在将法律作为一个体系融会贯通来领悟,把握其精神实质,而不是将一个法律规则孤立于这个体系之外进行文字上的机械操作.由于缺乏司法能力,我们的司法机关长期无法对明星知假仍代言广告这一严重危害性行为给予依法处罚,法律的价值和自身功能没能实现.

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法律本身应该是强有力的,是能够处罚任何严重危害性行为的;但由于司法能力偏弱,我们对这些没有为法律明确规定的危害行为无能为力.如果因为“法律没有明确规定”,司法机关不能对严重危害性行为进行处罚,那也不是法律本身的问题,而是法官的司法能力问题.因为这里的“法律没有明确规定”只是“法律规则没有明确规定”,可以说包含原则于其中的“整个法律体系”对此是有“明文规定”的.由于人的理性的有限性,立法者不可能对将要发生的法律行为作出明确具体的规定.对法律没有明确规定的案件事实,缺乏司法能力的机械司法的法官,总是以“没有法律明文规定”为由不去实施处罚,采取消极的不作为态度,使得危害性行为更为嚣张.如果法官具备高超的司法能力,在该司法解释出台前,就可以对这类严重危害性行为进行依法处罚.由于法律的滞后性,今后还会出现像“明星知假仍代言广告”这类不为法律所明确规定的严重危害性行为,如果死抠法条的法官还是把“明文”误读成“明确”,那就只能让这类严重危害行为畅行无阻,法律的功能被削弱,法律也就

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