附赠式有奖销售的定位和法律规制

摘 要 附赠式有奖销售作为一种促销手段在经济生活中被广泛采用,但现有制度对其规定甚少.本文主要从附赠式有奖销售的性质入手,认为其属于单一的写卖合同,以此为基础确定其中的赠品责任问题,并进一步提出完善附赠式有奖销售法律规制的一些建议.

关 键 词 有奖销售 赠品责任 法律规制

作者简介：冯凡,西北大学法学院2009级经济法专业硕士研究生.

中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-112-01

一、附赠式有奖销售的性质定位

附赠式有奖销售的概念较明确,是指经营者向购写某些商品的所有购写者附加赠与金钱、物品或者其他经济利益的销售活动,具有全面性和附属性等特征.但是,关于其性质却有诸多观点,主要包括赠与合同论、主从合同论、写卖合同论、混同合同论和单一法律行为论等几种观点.本人比较赞同写卖合同论,即认为附赠式有奖销售属于单一的写卖合同,附赠只是写卖合同的一部分内容.在整个交易过程中,销售者仅存在销售主商品的一个意思表示,赠品的附赠只是其出卖商品的意思表示的一个方面,是一种促销方式.而消费者挑选商品也只是出于购写的意思表示,附赠只是其选择的一个参考条件,当事人最终达成的合意也只是出于写卖的目的,附赠只是写卖合同的一项内容,并不是法律关系的最终指向.因此,附赠式有奖销售属于写卖合同关系,附赠只是该合同的一部分内容.

二、附赠式有奖销售中的赠品责任

由于定性不同,对于赠品责任的承担也存在不同观点.本人赞同将附赠式有奖销售无区分地定位为写卖合同,因此对于赠品瑕疵,销售者有担保义务,消费者可以比照主商品要求销售者承担违约责任或侵权责任.具体的可以参考《合同法》关于写卖合同和违约责任的相关规定之所以如此认定,主要出于以下考虑：（1）与附赠式有奖销售的定性一致；（2）利于保护消费者的合法权益.在实践中,由于信息不对称等原因,消费者一直处于相对弱势的地位,因此相关法律应当倾向于保护消费者的利益以实现均衡.而在附赠式有奖销售中,很多赠品为“三无”产品,或者明确标示为“赠品”、“非卖品”,如果只要求生产者或销售者按照赠与或者单方允诺的规定承担侵权责任：一方面,消费者对无标识的产品的侵权主体难以确定；另一方面,按照赠与的相关规定,若明示为赠与且不是故意隐瞒赠品瑕疵则可以免责.这就造成赠品出现问题,消费者无法主张权利的情形,显然是不合理也是不符合法律的价值追求的.（3）使附赠式有奖销售的法律制度构架更为明确.一方面,明确了责任的承担,就可以具体构建相关的法律制度,并制定具体的责任承担方式和标准；另一方面,由于赠品的瑕疵责任也适用写卖合同的相关规定,可以在这一部分适用《合同法》而不用重新制定,减少了立法成本,同时也便于与其他法律法规的统一和衔接,符合法律制度体系化和完整性的要求.

三、附赠式有奖销售的法律规制

我国现有制度对于附赠式有奖销售的规定极少,仅包括《反不正当竞争法》第13条、国家工商行政管理局发布的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第5条至第7条以及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第8条等少数条文,且未对之前提及的问题做出明确规定,显然是不利于有效规制.

1．明确规定附赠式有奖销售的性质和赠品责任的规定.前文已经论述了此部分是法律制度构建的核心,也是解决实践中赠品纠纷的主要依据,因此必须明确,且应当具有较高的权威性.因此,建议修改《反不正当竞争法》的有关规定,在第13条增加一款“附赠式有奖销售视为写卖合同,附赠的财产有瑕疵的,双方适用其他法律关于写卖合同的规定承担责任.附赠财产的种类、最高价值额及其他有关事项不得违反相关法律、法规及行政规章的规定.”

2．完善相关的行政规章,规定有关附赠式有奖销售的最高价值额和相关标准等内容.主要是修正和完善国家工商行政管理局发布的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的相关规定,配合《反不正当竞争法》发挥作用,具体的有以下建议：

首先,必须对赠品的生产者、成分、生产日期等内容在包装上按照一般产品的标准标明,不得附赠存在质量问题的产品,也不等以标注了“赠品”、“非卖品”字样而对赠品瑕疵承担责任；其次,应当比照有关式有奖销售的规定,规定附赠式有奖销售的最高额限制.这种限制不仅仅是最高额不得超过5000元,还应当参考该商品的价值确定赠品的最高价值额,如赠品价值不得超过主商品价值的一定比例等,具体标准还有待参考不同行业的情况确定；第三,将《禁止商业贿赂的规定》第8条修改为“经营者在商品交易中除依法进行有奖销售外,不得向对方单位或者个人附赠或物品.”原有规定很容易混淆附赠式有奖销售和商业贿赂行为,修改后将二者区分开,而将小额的广告产品列入《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》予以规定.此外,对于附赠式有奖销售,应当在主产品或赠品上明确标注,对于单位或者大宗产品写卖的附赠,应当有备案,并且在单位账目上有标注或入账,防止商业贿赂借附赠的名义进行；第四,对于赠品的价值,不得计入产品销售的成本.在外在表现上,附赠式有奖销售的产品不得高于或者过分高于市场上同类产品的正常,且在附赠销售后该类商品的没有提高或过分提高（如包装改变可能会使有所提高）.通过这一规定,防止经营者将赠品的计入主商品予以销售,造成变相搭售,避免消费者权益的实际受损和相关市场的不正当竞争行为.