外国法的查明与适用

摘 要 2011年4月1日,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）正式实施,这一立法成果是我国顺应全球化趋势的必然要求.随着国际民事商交往的日益频繁,我国人民法院审理的涉外民商事案件数量也大幅度上升.仅2010年,各级法院审结的涉外民事案件达1.1万件,同比上升16%.但从审判实践来看,当根据冲突规范的指引应当适用外国法时,法官经常以查明外国法“困难”为理由,排除外国法的适用,而最终适用我国法,这一作法显然不利于涉外民商事案件的公正解决.《涉外民事关系法律适用法》第十条对外国法的查明作出了规定：“涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明.当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律.不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律.”如何正确理解和贯彻这一条款,对于我国涉外审判工作具有重要的意义和价值.

关 键 词 性质 案件 外国法 问题

作者简介：于洋,中国人民解放军91278部队.

中图分类号：D99文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）1-062-02

一、外国法的性质

外国法的性质是外国法查明与适用过程中的一个基本问题,也可以说一是个关键性的问题.外国法是法律还是事实,影响着外国法的适用性质和证明方式,甚至关系到案件的审判结果,可以说在外国法的查明与适用过程中,是一个“牵一发而动全身”的问题,有必要首先对此进行探讨.学者们将不同法系关于外国法性质的认定界定为“一个连续的统一体”,其中,英国和德国位于这个统一体的两极,而法国则位于其间.

(一)德国

在德国,外国法被视为法律,因此法官应依职权适用外国法,而无论当事人是否提出适用外国法的请求.在查明外国法的途径方面,法官可以根据案情自行决定,既可以通过各种信息途径来查明,也可以要求当事人协助加以查明.德国对于外国法性质的特点深受萨维尼学说的影响,萨维尼认为外国法与内国成文法一样,都是行为规范,它们的存在不能被视作一个私人利益问题.同时,大陆法系国家认为民事诉讼的目的在于实现民事权利,维持私法秩序.法官具有最高的权威,是实现和维护这一法律权利的实施者,因此法官应当依职权介入到诉讼当中,当然也应当依职权查明适用的外国法.

(二)英国

与德国不同,在英国外法国被视为事实.因此,即使冲突规范指向外国法,英国法院也不会主动适用,除非当事人提出申请.如果当事人无法查明外法时,英国法院会将该涉外案件视作内国案件加以处理.由于欧洲大陆的法律环境一直处在纷繁复杂的局面,英国担心在诉讼中适用外国法,会丧失其法律的统一性和完整性,因此,英国法院将查明外国法的责任交由当事人,当事人应当按照证明证据的程序,证明外国法.同时,作为普通法系国家,英国认为民事诉讼的目的在于解决当事人之间的纠纷,解决当事人之间的冲突,因此强调私人意思自治在解决争执中的主导作用,同时限制法官的权力.

(三)法国

位于两极之间的法国,在外国法性质的认定上作出了许多前后不一致的决定.1959年的一个案件中,法国最高法院认为规定外国法适用的规则不具有公共政策的性质,因此应该由当事人请求适用该外国法律.但随后,最高法院又在1960年的一项判决中对上述观点作了修正.最高法院指出,法官可以自行寻找应当适用的、未被双方当事人援引的外国法.但1990年,法国最高法院又回到了其以前任意适用的观点,1992年,又重新采用强制适用的观点.需要指出的是,即使在采用法官依职权查明外国法的阶段,法国仍将外国法视为事实.这与《法国民法典》制订者的司法沙文主义有着密不可分的关系.在这些制订者的眼里,《法国民法典》在欧洲大陆处于至高无尚的地位,其他国家的法律都是不值一提的,因此法国法院不屑于将外国法视为法律.

其实,在对待外国法的态度上,事实说与法律说在出发点上并没有区别,二者都是为了维护和实现法律的统一.作为大陆法系的德国认为存在一个统一适用于各国的国际私法规范体系,因此作为内国法律规范之一的冲突规范必须得以适用,以保证案件处理结果的统一性.作为普通法系的英国认为适用外国法会侵蚀其内部的法律体系,因此排斥适用外国法,将外国法的适用这一问题交由当事人去处理.

二、外国法查明责任的理论与实践

外国法的查明是指在一国法院在审理涉外民商事案件时,根据本国冲突规范的指引,如果应当适用外国法时,如何查明该外国法中有关该案件的法律规定的问题.目前,各国关于外国法查明责任形式的立法,主要有以下四种：

(一)法官依职权查明

根据“法官知法”的原则,一些大陆法系的国家,如荷兰、意大利等,认为如果冲突规范所指引的是外国法,法官有责任查明外国法的内容.例如意大利1995年《国际私法》第14条第1项规定：“外国法应当由法院依职权查明.为此目的,除国际条约所规定的方式外,法院还可以利用通过司法部门所获得的情况,也可以求助于专家或专门机构.”在这些国家看来,依“法官知法”的原则,外国法在适用上具有强制性,外国法的查明责任是由法官承担的,当事人无举证责任.

(二)当事人举证证明

由于将外法国视为“事实”,英美普通法系国家和部分拉丁美洲国家认为,应当按照确定事实的程序来确定外国法的内容,即外国法的内容如何,应由当事人负责举证证明,法官没有查明外国法的义务.例如墨西哥《联邦民事诉讼法》第207条规定：“只有事实需要证明,但基于外国制定法的法律属于需证明的事实.”英美普通法系国家传统上将外国法认定为事实,因此在这些国家外国法的适用是任意性的,应适用的外国法的内容,须由当事人举证证明,法官没有依职权查明外国法内容的义务,但值得关注的是,现在这些国家将外国法单纯视为事实的观点已有所改变,例如美国近年来表现出了将外国法视为法律的倾向. （三）法官依职权查明,当事人亦有协助义务

采用这一作法的国家主要有德国、土耳其、瑞士等.这些国家认为,外国法的查明,不同于查明事实的程序,也不同于查明内国法律的程序,原则上应当由法官来完成,当事人也应当负有协助的义务.对于当事人提供的证据,法官可以接受,也可以拒绝.《挪威民事诉讼法》第191条、《芬兰民事诉讼法》第17章第3条、《德国民事诉讼法》第25条、《瑞典民事诉讼法》第35章第2节第2条等均有类似的规定.

(四)当事人承担查明责任,法官承担例外查明责任

此外,还有一些国家在要求当事人承担举证的同时,还要求例外地规定法官承担相应的查明责任.例如美洲国家组织1928年《布斯达曼特法典》第408条规定：“各缔约国的法官和法院应在适当案件中依职权适用其他国家的法律,但这不妨碍本章所规定的证明方法.”同时,阿根廷1869年《民法典》第13条、《尼加拉瓜民法典》第7条、《洪都拉斯民法典》第2371条和《巴拉圭民法典》第13条均有相似的规定.

三、外国法无法查明时的救济

当经过一切可能的方法或途径,仍不能查明外国法的内容或外国法中并无可适用的相关法律规定时,应该如何补救各国立法和司法?实践中有以下救济措施：直接适用内国法；类推适用内国法；驳回当事人的诉讼请求或抗辩；采用同本应适用的外国法相近似或类似的法律；适用最密切联系国家的法律；适用一般法理等.

(一)直接适用内国法与类推适用内国法

直接适用内国法被许多国家所采用,例如《波兰国际私法》第7条规定：“无法认定外国法的内容或外国法的系属时,适用波兰法.”采取这一作法的主要目的在于维护内国法的权威.类推适用内国法的作法实际上与直接适用内国法并没有什么不同,以至英国学者莫里斯也认为倒不如放弃类推这个词,直接说适用英国法.实践中美国、英国、澳大利亚、加拿大等国家的法律均用类推适用内国法的规定.

(二)驳回当事人的诉讼请求

对于这一作法,支持者认为当内国冲突规范指定适用某一外国法时,意味着该外国法是不允许被其他法律所代替的,当事人无法查明外国法的效果和同当事人不能证明其请求的原因或抗辩事实一样,其诉讼请求应当被法院予以驳回.但这种做法具有相当的消极性,无助于案件争议的解决,在一定程度上增加了诉讼的风险和障碍,在各国的立法中并不多见.但在司法实践中,曾有这样的作法.在“沃顿诉阿拉伯美国石油公司”案中,由于原告没有提供沙特阿拉伯有关法律的证明,法院最后决定驳回原告的诉讼请求.

四、《涉外民事关系法律适用法》关于外国法查明与适用规定的思考

在《涉外民事关系法律适用法》出台之前,我国关于外国法查明与适用的规定主要为最高人民法院《关于适用<中华人民共和国涉外经济合同法>若干问题的解答》第2条第11款,该款规定：“在应适用的法律为外国法律时,人民法院如果不能确定其内容的,可以通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由我国驻该国的使、领馆提供；（3）由该国驻华使、领馆提供；（4）由中外法律专家提供.”此后,最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第193条规定又增加了一个查明途径：即由与中国订立司法协助协定的缔约方的机关提供.通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国的法律.

刚刚实施的《涉外民事关系法律适用法》对外国法的查明问题作出了规定：“涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明.当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律.不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律.”尽管这一规定从立法上确立了外国法的查明方式,但由于规定的过于简单化和原则化,很多问题从该条款中无法得到解答.

(一)关于外国法的性质

从上述规定来看,《涉外民事关系法律适用法》并没有对外国法是法律还是事实这一定性问题作出回答.对于外国法性质的认定很大程度上决定了外国法查明的方式.从目前各国的立法实践来看,外国法属于事实或法律的问题,不可能明确地用是或不是来回答,在不同的情况下,外国法会被视为具有不同的性质法律后果.

(二)关于查明外国法的责任主体

《涉外民事关系法律适用法》规定,应当适用的外国法由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明.与之前的司法解释相比,存在很大的差异.一方面,增加了仲裁机构和行政机关作为外国法查明的主体,但需要考虑的是,是否所有的行政机关都具备查明外国法的条件和能力.同时,仲裁机构和行政机关所查明的外国法的准确性应当如何加以保证；另一方面,取消了中外法律专家和通过外交途径查明外国法的方式.而实际上,中外法律专家在一定程度对外国法的了解和掌握更加专业,通过外交途径查明外国法更加便捷,由二者协助查明外国法未尝不是一个有益的选择.

《涉外民事关系法律适用法》规定不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律.我国实践中的做法是直接适用中国法代替外国法.这种直接适用法院地法的作法虽然极具可操作性,对于法官来说简单易行,但却并非解决涉外民商事案件的最佳方法.

笔者认为应该将适用本国法与适用最密切联系国家的法律两种做法结合起来,解决外国法无法查明的问题.一方面,法院的职责在于维护公平和正义,如果因为一个案件缺乏可适用的法律而拒绝审判的话,显然有驳于此目的,最好的方法就是适用本国法加以补救；另一方面,为避免法官一味地以法院地法代替无法适用的外国法,添加适用最密切联系国家的法律限制法官的自由裁量权,增加法律适用的灵活性.