学作为我国国际私法渊源问题的

摘 要 我国现行法律体制不承认学说为我国国际私法的法律渊源.然而学说在国际私法中占有非常重要的地位.然而从学说的定义和其作为国际私法渊源的立法和理论分析,抑或考察学说作为我国国际私法法律渊源的可行性,将学说作为我国国际私法的辅助渊源未尝不可.

关 键 词 学说 国际私法 法律渊源

作者简介：马晓媛,华中师范大学法学院.

中图分类号：D99文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-019-02

学说能否成为国际私法的渊源?对于这个问题,各国并没有统一的看法.在一些国家,权威国际私法学者的学说对国际私法的发展有很大的影响,是国际私法的实质渊源,例如英国的戴西和莫里斯的《法律冲突法》 就常被英国法院作为裁判的依据.对于学说能否是我国国际私法的渊源,我国国际私法学界比较一致地做出了否定的回答,我国现行法律体系也不承认学说是我国国际私法的渊源.然而这个问题不宜简单地做出是或否的回答.但无论如何学说可以是形成国内习惯法规则的一种方式,可以作为一种补充性或辅助性的法律渊源.

一、学说的定义

所谓学说,也有学者称为法理,是指权威法学家在其著述中阐释的法学概念原理和主张.“从理论上讲,学说不过是学者们基于立法和实践对法律的概念、规则和制度所作的阐释或提出的观点、理论、主张等,不具法律规范的作用,一般不应作为法律的渊源,但可以作为法官确定法律规则的辅助性资料.”

一般来说,学说不具法律约束力,故不是法律渊源.我国现行立法不承认学说是法律渊源,因而也不承认学说是国际私法渊源.但由于国际私法的特殊性,学说在国际私法中的影响力是其他法律部门所不可比拟的.在国际私法产生之初,学说所阐释的国际私法基本原则及规则制度是法官审理涉外民商事案件的主要依据,很大程度地促进了国际私法的发展,国际私法当时甚至可以视为“学说法”.

综观国际私法整个发展历程,不同历史时期各出现了一批闻名于世的冲突法权威学者,他们创立的学说理论对同一时期国际私法立法始终起主导作用.14世纪意大利法学家巴托鲁斯提出的“法则区别说”开创了内外国法适用的理论先河,是国际私法的产生基础.此后,胡伯、伏特的“国际礼让说”、孟西尼的“国籍法说”、杜摩林的“意思自治说”、萨维尼的“法律关系本座说”、戴西的“既得权说”等学说在批判先前学说的基础上使国际私法理论不断发展.在这个时期,由于国际私法立法本身不完善,学说是法官和当事人选择法律适用的主要依据,各国主要运用这些学说来调整涉外民商事法律关系.因此,学说在早期的国际私法立法中起到了法律渊源的作用.19世纪以来,随着各国国际私法立法的完善,在大陆法系国家,成文法的大量出现取代学说成为国际私法的主要渊源,学说逐渐扮演了立法和选择法律适用时指导和参考的角色.然而在英美法系国家,学说仍然起着重要的法律渊源作用.例如卡弗斯的“结果选择说”、柯里的“政府利益说”都在美国的涉外民商事审判活动中发挥了不可或缺的作用.

二、学说作为国际私法渊源的立法和理论分析

(一)学说作为国际私法渊源的立法分析

各国立法对于学说能否作为国际私法的渊源问题存在着两种不同态度.以泰国为代表的极少数国家和地区在其立法中明确规定学说是国际私法的渊源.早在1939年泰国国际私法第1条就规定：“在法无规定时允许使用国际私法的一般原理.”第3条规定：“本法及其他泰国法所规定的法律冲突,依国际私法的一般原理.”阿拉伯联合酋长国的国际私法第1条甚至允许在该法无规定时,依穆斯林法但最好是依照其所指定的两个学派的解决方法判决案件.据统计,截止2000年,在美国50个州当中,已有22个州的法院在侵权领域采纳了里斯的《（第二次）冲突法重述》的法律选择方法,24个州的法院在合同法领域采纳了《（第二次）冲突法重述》的法律选择方法 .当然除了少数这些国家和地区在立法中明确规定了学说是国际私法的渊源以外,绝大多数国家和地区并未在立法中明确规定学说是本国国际私法的渊源.

可见,一般法理及特定的学说可以成为国际私法的渊源,只要确定有关国家的法律或国际条约有无明确授权.即便立法没有明确授权学说成为国际私法的正式渊源,学说也可以是国际私法的辅助或补充渊源.我国对于学说或法理作为国际私法的渊源问题虽无明确规定,但在《民法通则》中有所体现.《民法通则》第7条规定：“民事活动应当遵守社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序.”

(二)我国学者对学说能否作为国际私法渊源的观点总结

对于学说是否是我国国际私法的渊源问题,我国国际私法学界比较一致地做出了否定回答,即学说不是我国国际私法渊源,即便权威国际私法学者的学说也不例外.在我国司法仲裁实践中,学说至今未被采用,在立法中也未赋予其法源的地位.

但我国也有一些学者旗帜鲜明地主张学说可以是国际私法的渊源.就学说是否是国际法的渊源而言,我国著名国际法学家王铁崖教授认为学说“可以说是国际法的补充渊源”,他将学说和判例放在并列的地位说明学说在我国国际私法立法和司法实践中的地位不容小觑.另一位非常著名的国际法学家周鲠生教授也曾提出：学说是“国际法的历史渊源”. 法学家的著作和学说,特别是权威的科学著作对于提供可靠的资料,说明法律原则、规则和制度是有帮助的.至于学说是否是我国国际私法渊源的问题,我国著名的国际法学家李浩培教授认为,有关国际私法学说,在中古时代国际私法处于萌芽状态时,学说对于国际私法的发展就具有重要影响.即使在现代,由于国际私法尚在较低的发展阶段,有些规则尚未定型,学说仍然起很大的作用.从这个层次上理解,学说至少可以是国际私法的历史渊源,结合国际私法发展历史,学说在其发展中的作用至关重要.由于我国国际私法创制和实践起步较晚,部分规则制度尚处于成型阶段,国内立法和国际条约尚不能做到面面俱到,学说的出现则恰好可以弥补无据可依的局限性. 三、学说作为我国国际私法渊源的可行性分析

首先,从我国国际私法立法的基本实践来看,学说的作用在立法中已有所体现,说明其完全可以运用于我国的国际私法立法和实践中.例如我国的冲突法立法在以下几个方面采用了最密切联系原则：涉外合同的法律适用；涉外扶养关系的法律适用；指定多法域国家的法律为准据法时的法律适用；国籍、住所和营业所发生积极冲突时的确定.如我国《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款规定：本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律.第41条规定：当事人可以协议选择合同适用的法律.当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律.

其次,近年来法律意见书越来越多地应用于案件审判活动中.这是当事人一方或双方设法邀请知名法律专家或学者,通过论证会的形式为案件出具专家法律论证意见书,以支持本方观点的方式.在英美法中也存在专家意见这一制度.专家意见,或称专家证词、专家证据,即专家应当事人或法院的要求,针对诉讼案件中的某些事实性问题提出能够用来作为证据材料的个人看法、观点或论断.这与我国目前的专家意见书在性质上有所区别.检测如这一制度得以正确的运用及合理的引导,并及时立法加以规制,可以很好地移植到国际私法冲突的解决当中.专家的意见多由知名学者或著名法学家作出,一般法学家以其对法律问题的精通,从学理的角度来分析冲突,论证相关的法律问题,并结合冲突涉及的不同国家法律从专业角度提出相对公正的意见.吸收专家意见书中中肯、合理的成分,对法官做出公正的裁判、维护司法公正有益无害.这样做不仅不会损害司法权威,相反会增强司法权威的公信力和亲和力,有助于司法活动终极目标的实现,即司法公正.

最后,尽管目前中国不把学说作为国际私法的渊源,但我们应该高度重视和认真研究国内国外的国际私法学说,特别要研究普通法系国家的国际私法学说,这在理论和实践中都具有重要的意义.加之国际私法终究还是一个比较年轻的法律部门,很多的制度和规则尚处于形成和发展的阶段,同时法院的自由裁量权在这一领域也比较大,因而司法机关有时需要借助学说上的理论作为实际问题的指导和根据.

四、结论

随着我国对外民商事交往的范围日益扩大,国际经济一体化趋势的加强,我国必然要同世界上承认和确认学说是国际私法渊源的国家和地区交往,这在客观上要求我们重视加强对国际私法的权威学说的研究,并在我国国际私法的立法和司法实践中适当地运用融合.国际私法的学者们提出的理论和主张推动了国际私法学科的发展,也促进了国际私法立法进程的完善.这些学说、主张可以影响和作用于国际私法的立法.一旦学者们的理论主张被立法者吸收上升为法律,就可以成为国际私法的渊源.所以,参考世界主要国家和地区的国际私法立法和司法实践,鉴于学说的性质与作用,结合我国的国情考虑其可行性,出于提高我国的国际私法立法、执法、司法、守法和法学研究水平的目的,确认国际私法学说是我国国际司法辅助渊源的地位具有较为重要的意义.

注释：

Diceyand Morris,Conflict of Laws,Vol.ⅠandⅡ,12thedition,2000.

韩德培主编.国际私法（第二版）.高等教育出版社、北京大学出版社.2007年版.第32页.

陈卫佐.比较国际私法涉外民事关系法律适用法的立法、规则和原理的比较研究.法律出版社.2012年版.第66页.

周鲠生.国际法.商务印书馆.1981年版.第10页.