民事习惯在我国民法中的法源地位

摘 要 长期以来,民事习惯在中国现行法律渊源体系中处于一种“无名”但“实行”的尴尬境地,立法和司法的分歧导致这一问题在学界长谈不衰.本文认为应转换视角,从司法角度来看这一问题,充分认识、肯定民事习惯在司法审判中的作用,同时考虑到民事习惯本身特点及其在适用时的严格条件,又应看到民事习惯的法源地位应严格限制在法治框架内,在转型时期的法治话语中,不应大量进入民法制定法,充其量只能被作为补充法律渊源适用.

关 键 词 法律渊源民事习惯司法审判补充渊源

中图分类号:D913文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-016-02

一、民事习惯的法源现状及学界的看法

目前,民事习惯在我国法律渊源体系中处于一种非常尴尬和模糊的地位.一方面,在现行法体系中,“习惯并没有获得足够重视的地位”,不是我国法律渊源之一.另一方面,某些制定法的规定(如物权法第85条)又承认其法源地位.即便在司法审判中,法官也“穿梭在制定法与习惯之间”选择性的允许习惯规则进入司法.上述现况导致民事习惯在法源上的位置难以捉摸,法官在判案时徘徊不定.而学界对此也认识不一:有学者从习惯、习惯法和成文法之间的对立统一关系及我国现实情况分析,认为习惯不应大量出现在民法典中,只能将其作为法律漏洞的补充,而且应具体内容具体对待,比如物权、婚姻等方面可以允许习惯的适用,相对具有开放性的债权领域民事习惯不应涉足.另有学者从法律渊源多元主义立场出发认为,民事习惯的动态法典化就是要将民事习惯经由司法导入到法的现实运作中来,作为发现公正解决办法的诸因素之一,故其主张承认习惯的法律渊源地位,只是考虑到习惯和制定法本身的的差异,认为在法源等级次序中,习惯原则上劣后于制定法.对上述观点,笔者认为,其深层原因是所站立场不同,从立法角度来考虑,法官裁判的依据较单一,通常只有国家立法机关制定或解释的规范性文件才算,习惯并不能成为裁判依据,充其量作为补充法律漏洞的考虑因素.上述第一种观点即是.从司法角度来考虑,法官的视野比较宽阔,凡能够得出正当性裁决的因素都可能被作为裁判依据,故当习惯经由司法导入法的现实运作过程时,实际已经承认习惯的某种法律渊源地位.现实中有关“悼念权”、“不吉利房屋的效力”的判决就是很好的证明.据此,正确看待民事习惯在我国民法中的法源地位需要先树立一个观察立场,而上述第二种观察立场即司法中心立场具有巨大的潜在价值,符合现代和谐司法建设的环境,比较可取.从这一立场出发,民事习惯的法源地位确有其合理性,但不管从“习惯“的自身特点还是从援用习惯的规则限制上都可看出,其渊源地位是不能和国家制定法相提并论的,是“劣后”的.

二、司法审判中援用民事习惯的合理性分析

实践中,民事习惯的司法进入在基层法院已成为一个不争的事实.笔者认为,其合理性主要体现在以几个方面:

(一)法律渊源概念

学界对法律渊源的理解大致有两种观点:一种为,法律渊源是法律规范的外在表现即法的效力渊源.另一种为,法律渊源有实质意义上的渊源和形式意义上的渊源之分,前者指法的来源、源泉,后者指法律规范的创制方式和外部表现形式.我们通常在形式意义上使用法律渊源的概念,但经过长时间使用效力渊源的实践后,人们逐渐发现制定法不会一劳永逸地解决所有问题,在面对无法援用制定法规范时,法官做出的判决便显得底气不足.如果将裁判的结果看作是法律效能实现的话,那么在审判中凡是能够作为正当性裁判依据的便都属于法律渊源,正如有学者所言:“法律渊源是一个动态的概念,是一个描述司法过程的概念.”从这个意义上讲,将民事习惯作为司法裁判的依据,承认其某种程度上的法源地位是合理的.

(二)习惯与法律的一致性

何谓习惯简言之,习惯是社会生活中经过长时期实施而形成的为人们共同信守的行为规则,是在实践中被反复适用和遵循的做法.其与制定法在某些方面存在着共性.

1.习惯本身的特点与法律的一致性

(1)习惯具有的“先在”法权特征,这使其与制定法在根源基础上具有一致性.恩格斯说 :“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件.这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律.”这表明制定法是根植于习惯又高于习惯,民事习惯的这种先在性为其进入立法或司法视野提供了广泛的选择基础.

(2)习惯的强制、稳定性与制定法在某种程度上存在契合.习惯的强制性来源于人们对自己长期实践经验的确认和根据此规则所形成的社会秩序的一种认可.如果谁违反,就会受到这种规则的制裁,其结果或表现为信用度的降低或表现为社会地位的边缘化.习惯的这种强制性虽不如制定法,但其在一定程度上可达到与制定法一样的目的.此外,不管是西方最古老而普遍的习惯还是中国传统几千年遗留下来的习惯,能走到今天而且现在还被人们反复实践,调整人们之间的关系,它自身的稳定性绝不亚于制定法.因此,中国尤其是在广大农村地区长期存续、运用的习惯事实上已作为一个“与国家制定法并列的独立存在的一种法的形态.”

2.民事习惯在司法中的功能与法律的一致性

(1)民事习惯的补充功能.由于人类理性的有限,民事制定法尤其是民法典不可能囊括所有的民事关系.但“禁止拒绝裁判”原则的存在“在一定程度上却成为法官对法律漏洞进行填补的授权依据.”前文所述有关“悼念权”的例子就体现了民事习惯的这种补充功能.

(2)民事习惯的软化功能.民事习惯作为长期以来集体意识的自发流露,与社会的发展密切联系,其通过内部的自我扬弃,总为人们之间纠纷的解决提供着可行的路径.它的灵活性能更好的使法律适应地方或专业的特殊条件.相邻关系的规定就在一定程度上认可了习惯对物权“法”定的软化适用功能.

综上,不管从民事习惯特点还是功能看,其在一定条件下作为裁判的依据都是合理的.但从司法中援用民事习惯的严格条件就可看出,我们所说的民事习惯的法源地位是有限制的,(下转第22页)(上接第16页)是劣后于制定法的.

三、司法审判中援用民事习惯的条件分析

能作为司法裁判依据的民事习惯在适用时有着严格的条件,笔者认为这些条件大致可分为两类:一是民事习惯本身应具备的条件,一是援用民事习惯时的规则限制.

(一)民事习惯本身应具备两个要素,一为体素,即存在一为“古老、固定、众所周知切一般的惯例.”二为心素,即人人有法之确信心

1.有古老、固定、众所周知且一般的惯例.“古老、固定”强调习惯的传承性和稳定性. “众所周知且一般的习惯”强调习惯的普适性.如果将普适性理解为全国范围,那么在当今社会上恐怕很难找的到,因为既然能被所有人遵守就不仅仅是习惯而是会以法律的形式出现.所以,目前中国大部分习惯(包括司法中援用的)都是地方性的.从这点来看,民事习惯援用的效力范围是不能跟制定法的相比的.

2.达到“人人有法之确信心”这一程度.“法之确信”,是指一般人所认为的某一规则是众所遵从的,如不遵从,其所处的一定共同体的生活秩序将不能继续维持的信念.反顾我国的习惯,“法的确信度”在利益多元化的今天,不可能达到“人人有”那么高的程度,只是在农村这种确信度相对会高一点.因此,民事习惯被援用的机会和深度是受限制的.只有在寻找确信度很高的制定法无果时,才会考虑将其作为法律渊源加以适用.

(二)考察国外的普遍做法,其对民事习惯在援用时都作了严格限制

1.“法律已设规定即无适用习惯的余地”.即对于民事案件,只有在制定法无规定,法官在寻法活动中遇到“断桥”时,习惯才可能进入法官的视野成为裁判的依据.这种适用规则表明习惯仅有补充法律适用的效力.我国民法典草案并未在总则中明示习惯的这种适用规则,但在诸如物权法85条却承认了习惯这种补充法律渊源的效力.

2.“习惯的适用以不违反公序良俗为限”.司法审判追求的是裁判公平和正义.因此,习惯作为司法裁判的依据绝不能违背社会公共利益、公共秩序,民国判例就有明确规定:“违背公序良俗之习惯当然无法之效力.”所以,对于进入司法审判中的民事习惯必需进行必要的甄别分析,恶习坚决不能作为裁判的依据.

从以上两个条件可看出,并非所有民事习惯都可成为法院裁判的依据,只有具备一定条件的习惯才能进入法官裁判的视野,民事习惯充其量是一种补充法律渊源.

四、总结

综上,在司法视野下,民事习惯本身的特征和功能决定了其与制定法在某些方面存在契合之处,在法官适

用制定法枯竭时可作为裁判依据进入司法审判,发挥“结案了事”的作用.但由于援用习惯的严格限制,民事习惯永远不能和制定法的影响相比,充其量被作为一种补充渊源适用.