我国现行国际私法中对弱者权益保护的制度安排

摘 要 ：传统国际私法追求的是“冲突法正义”,而随着社会的发展,现今国际私法越发重视实体法上的正义.我国顺应这一趋势,在最新的《涉外民事法律关系适用法》中设置了关于弱者权益保护的进步性制度安排.但也要清醒的认识到这些制度安排并非完美,尚要加以完善.

关 键 词 ：国际私法；正义；弱者权益保护

“公平和正义”作为法的基本追求,一直为古今法学者所追求,但不可否认的是,过去的法学价值更多的追求的是“公平”,期望以“公平”之法律实现所追求的“正义”.但就社会历史而言,绝对意义上的“公平”是不存在的,自人类社会伊始变产生了社会阶级差异,且这种差异性在可预估的时间内不会消失,那么在法律的受众根本上是“不公平”的时候,再“公平”的法律所指引的结果也不能说是完全“正义”的.法律无法消除社会的阶级差异,所以追求实现“正义”价值的法学家开始追求以“正义之公平”取代“公平之公平”,以期通过更完善的法来实现更和谐的“公平”,于是,“弱者权益保护”这一制度越来越多的引入到现代法律法规中来.

与一般国内法兼具形式正义规范及实质正义规范不同的是,传统的国际私法是程序法,所追求的是冲突法上的正义,是法律指引之正义.但是无论多么完善的冲突规范,也仅能保证案件结果的可预知及相一致,并没有考虑所援引的准据法之实体规范是否真的保证双方当事人得到“正义之公平”而非“公平之公平”.在纷杂的国际社会差异中,国际私法所涉及的案件往往经常会出现双方当事人在教育背景、文化背景、经济背景、政治背景甚至社会价值背景上的差异,这种差异多数存在并且实际上也造成了当事人双方的一种强弱差异.而发展到今天的国际私法,单纯的追求公平的为双方当事人寻找适用法律规范并不足够,这就需要国际私法结合弱者权益保护制度,在公平的指引冲突规范同时考虑到有益于保护可能存在的弱者,保护他们的特定权益,以法律形式给予当事人之间相对弱势方以特定利益,以实现实质结果上的正义,实现法律的普世价值.

一、国际私法中关于“弱者权益保护制度”综述

虽然国际私法与普遍的国内法在形式、内容甚至法理思维上有着很大的区别,但笔者认为无论何种法律形式,对弱者保护制度的追求渊源应当是一致的：即是人文精神的追求及实质正义的要求.

从实质来说,人文精神是一种普遍的人类自我关怀,表现为对人的尊严、价值、命运的维护、追求与关切,是对一种全面发展的理想人格的肯定和塑造①.“法律面前人人平等”这一朴素的理念众所周知,而这一理念之所以说它“朴素”,是因为其中的“人人”实际上指的是社会人格,是完全平等的人格主体,而在人类社会的实际存在中,不可能具有这样理想的平等状态.在法律发展的后期,结合人类文明的社会实际及高度发展的法律文明,才会对“弱者”的身份进行区分与确定,并以图借助法律对特定环境下的弱者提供更多保护,这是法律走出了对抽象人格的形式关怀,而发展到对所有独立人格的实质关怀,这种关怀无疑是源于对人文精神的升华、发掘体现在法律发展上的进步.

具体到国际私法来说,在冲突法领域中,有关公平与正义的一般考虑,在发展一个部门法的过程中起到了特别重大的作用②.借鉴美国的国际私法变革,不难看出国际私法最早都是通过形式正义的外在手段来追求正义.但正如法学家罗尔斯所言――“法律作为一个社会的制度性安排的正义性是通过扶助弱者而得到体现的”,如果弱者通过适用法律,其权益仍得不到保护,这种法很难称其为善法.所以现今的国际私法所追求的正义价值目标正逐步转向实质结果的正义.

至于“弱者”,从社会学角度界定,当指在社会性资源分配上存在经济利益相对缺乏、生活水平相对低层次和承受程度相对脆弱的特殊群体.而在国际私法的角度界定,弱者应当指那些在涉外民商事关系双方当事人中由于某些因素导致处于相对不利地位的一方当事人.而在具体的国际私法实践中,这种弱者多出现于：1、涉外婚姻家庭领域中的特定方如子女方、夫妻关系弱势方等；2、涉外合同领域的特定方如消费者方、涉外劳务合同的劳动者方等；3、涉外侵权领域的特定方如个别的被侵权人方等.

在实际的司法实践中,弱者身份也应该在法律的前提下进行界定,为法律所规制.笔者认为,弱者身份在法律上应该有如下的规制：首先,弱者并非法律能够简单的予以直接确认或者认定的,弱者的身份具有相对性和可转化性,弱者只是在特定领域中相对强者而言的,其身份只能在特定领域内被认可,而且可以根据社会环境的不同、时间的不同进行强弱身份转化的.其次,弱者身份必须满足相应的法律要件,针对不同领域中可能存在的弱者,法律应该对弱者身份的成立与否进行区分,制定相应的法律要件.最后,弱者身份是依存于社会上普遍存在的差异而存在的,所以弱者身份并非针对的特定主体,也并非排他的.也就是说社会中的任何人都应该有资格享有弱者身份的额外保护,而且一个人可以在多种社会关系中处于弱势地位,也可以在某些社会关系中处于强势地位的同时在另一些社会关系中处于弱势地位.

二、我国现行国际私法中对于弱者权益保护的制度安排

我国早先并无专门的国际私法专门规定,仅在各部门法中零散的规定了某些涉外情况下的法律安排.2010年10月28日中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）,并于2011年4月1日起施行.本文主要就《法律适用法》中关于对弱者权益进行保护的制度安排进行研究：

(一)以“最密切联系原则”为途径

《法律适用法》在总则部分便规定了最密切联系原则,其第2条第2款规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律.”从而将最密切联系原则的适用范围扩展到所有涉外民事领域,同时借此明确了法官的自由裁量权,这使得在法官在选法过程中更注重保护弱者权益具有了可能性.

在涉及弱者的涉外民商事案件中,通过最密切联系原则的分析方法与保护弱者利益理念的结合,法官可以通过运用最密切联系原则的灵活性,在与案件有客观联系的诸多国家或地区的法律中选择有利于保护弱者利益的法律.如果与案件客观上有最密切联系的法律恰好有利于保护弱者的利益,该法律就是最密切联系原则与弱者权益保护制度的重叠使用；如果客观上与案件有密切联系的法律不止一个,其中一些对弱者的利益而言显失公平,而另一些更有利于保护弱者权益,这便需要法官进行自由裁量,在是否选择有利于保护弱者权益的法律中进行取舍,在形式正义与实质正义的冲突中进行取舍.在法官素质不断提高的前提下,该规定可视为对弱者权益保护的一种“兜底”性安排. （二）在涉外婚姻家庭领域确立有利原则

在《法律适用法》婚姻家庭部分中,有以下三种规定体现了对弱者利益的保护：

（1）：在涉外父母子女人身、财产关系中补充规定适用有利于保护弱者利益的法律.《法律适用法》第25条规定：“父母子女人身、财产关系,适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律.”这一立法规定直接采用了有利弱者原则,使法官可以在审判中行使自由裁量权根据个案情况对弱者进行保护,以确保裁决结果的公正.

（2）：在涉外扶养关系中直接确立了有利于保护被扶养人利益的法律适用.《法律适用法》第29条规定：“扶养,适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律.”

（3）：在涉外监护关系中直接确立了有利于保护被监护人利益的法律适用.《法律适用法》第30条规定：“监护,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律.”

(三)涉外合同领域中的特殊安排

《法律适用法》第42条规定：“消费者合同,适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、怎么写作提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,适用商品、怎么写作提供地法律.”该规则选择优先适用消费者经常居所地法律,在消费合同中,消费者往往处于弱者地位,而消费者经常居所地法相对于消费者而言更加熟悉,自然更有利于维护其自身利益.

《法律适用法》第43条规定：“劳动合同,适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律.劳务派遣,可以适用劳务派出地法律.”在涉外劳动合同中,劳动者往往处于相对弱势的地位,该规则直接优先适用劳动者工作地法,而劳动者往往更加熟悉其工作地的法律,是故更有利于维护劳动者的利益.

(四)在涉外侵权领域的特殊安排

《法律适用法》第 45 条规定：“产品责任,适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的,或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的,适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律.”该规定不仅优先适用被侵权人经常居所地,还赋予了被侵权人以一定的法律选择优先权,还将与案件的实质联系因素纳入考虑范畴,这些都体现了对该侵权中被侵权人权益的特殊保护.

《法律适用法》第46条规定“通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的,适用被侵权人经常居所地法律.”在这类涉外媒介侵权领域的法律适用中,难以确定侵权行为发生地,适用被侵权人相对熟悉的被侵权人经常居所地法律更能保护弱者的权益.

三、我国现行国际私法中对弱者权益保护的改进建议

虽然《法律适用法》在弱者权益保护方面进行了大量了创新,并做出了许多制度安排,但综合世界国际私法立法经验及相关学者研究看来,《法律适用法》在弱者权益保护方面还有改进的空间：

(一)明确“弱者”概念并将“保护弱者”原则化

《法律适用法》中虽然体现了对弱者权益的保护,但是并没有明确定义弱者的概念,而是通过各具体法规隐性的将消费合同中的消费者、劳动合同中的劳动者、侵权案件中的被侵权人、婚姻家庭关系中的父母子女、被抚养人、被监护人等界定为弱者.而在国际私法实务中,弱者范围绝不仅仅只有以上几种.如涉外保险合同中的被保险人、涉外公共交通事故中的受害人、涉外技术转让合同中的受让人、涉外雇佣合同的中受雇佣方等等.在不断出现的新型涉外民商事关系中,机械的将弱者确定为几个身份内显得过于僵化和保守了.

笔者认为,除了应当在具体规定中扩大需保护的“弱者”范围外,还应当在法规中明确提出“弱者”概念,并且将“弱者权益保护”进行原则化,将之上升为国际私法的原则之一,从而能实现立体的、高覆盖的弱者权益保护制度.

(二)突破“盲眼”③的冲突规则方法

虽然《法律适用法》中的一些法律条文本身体现了对弱者权益的保护精神,但是其指引的实体法规定却不能肯定的实现弱者权益的保护,如涉外消费合同中指引的消费者所在地法律不能避免消费者所在地法律反而不利于消费者权益的情况、涉外劳动合同中指引的劳动者所在地法律等反而不利于劳动者权益的情况.因为在涉外民商事法律关系中,世界各地都可能遍布着弱方当事人,有的国家的弱者其所在地的法律有可能是先进的法律,但也有可能是落后于其他国家或地区的法律,因此,若简单的按照这种“规则选择”而得出的准据法,则结果可能有利于保护弱者,也可能不利于保护弱者.④笔者认为,弱者权益的保护不能生硬的套用在相关条文中,应当将其当作一项系属公式加以运用.

(三)以更多种形式来实现对弱者的保护

在我国的《法律适用法》中,对弱者权益的保护主要是通过“有利原则”来实现的,但实际上,国际私法中并非只有在法律适用阶段才需要考虑有利于弱者保护的制度安排.在国际私法特有的基本制度如识别、先决、反致、外国法查明、公共秩序保留、法律规避等方面,都能够进行弱者权益保护的制度安排.（作者单位：暨南大学）

[4]田园：《保护弱者原则对国际私法基本制度的影响》,载《中国国际私法与比较法年刊》,2001年.

[5]杜瑞平：《国际私法中弱者权益的保护》,载《山西省政法管理干部学院学报》,2012年第12期.

[6]翁玉真：《涉外消费权益的法律保护――兼评我国《涉外民事关系法律适用法》第42条》,载《福建法学》,2014年第2期.

[7]胡玉鸿：《“失败者正义”原则与弱者权益保护》,载《中国法学》,2014年第5期.

[8]刘雁鹏,柳建启：《论弱势群体的司法保护》,载《重庆大学学报（社会科学版）》,2015年第21卷第1期.

注解：

①徐冬根：《人文关怀与国际私法中弱者利益保护》,载《当代法学》2004 年 9 月,第 18 卷第 5 期,第13 页注释 4

②博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社.

③“盲眼”指：因传统冲突规范对于稳定性、确定性和可预知性的缺失而被称为“盲眼”规则.传统的冲突规范只是机械的通过适用冲突规范而适用相应的准据法,而不考虑最后可能适用的实体法律内容及案件的最后处理结果.

④许军珂：《论国际私法对弱者正当权益的保护》,《法学杂志》2003年4月,第19页.