对习惯法的认识

引言

人们在简略的回答什么是法律的精神的时候,常常把法律定义为：“法是由国家制定和认可的,并由国家保证实施的,反映由特定的统治阶级（或人民）意志,以权利和义务为内容,以确认和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系”.这个说法不但没有从根本上回答法律的力量来自哪里,而且往往给人一种错觉,以为法律的力量仅出于国家的强制力.其实不然.国家强制力只是外部的,最终保障法律执行的力量,具体来讲,这些内在力量是人类长期发展过程中所形成的,对本民族,本团体有利的习惯、道德等方面的总结.我们从中可以看出,习惯法是法律力量的最主要的来源之一,也是最为传统的,古老的法的渊源.

一、习惯法概述

习惯法,简单来说,就是国家认可的法.关于这一概念,理论界众说纷纭,《中国大百科全书法学》对习惯法是这样界定的,它认为“习惯法是指国家认可和国家强制力保证实施的习惯,是法律的渊源之一”.沈宗灵在《法学基础理论》中也持同一观点.孙国华认为习惯法“源于习惯并由国家认可的法律”.哈佛大学罗伯特.昂格尔教授认为,习惯法是“反复出现的,个人和群体之间相互作用的模式.”笔者认为,《牛津法律大辞典》中关于习惯法的解释似乎更为合理,它认为：“当一些习惯、惯例和通行的做法在一部分地区已经确定,被人们所公认并被视为具有法律约束力,像建立在立法规则之上一样时,它们理所当然可称为习惯法.”

二、习惯法的特点

1、习惯法具有法的特征和功能,它具有告示、指引、评价、预测、教育、强制等与国家法相同的功能；同时,也具有规范性、普遍性、强制性国家法的特征.但是,它不属于国家法,它在整个法律体系中担负着弥补国家法之漏洞,填补法律空白的作用.其与国家法有显著的区别：（1）两者制定的主题不同.习惯法其大部分是民间社会组织或群体的权威机构主持,经过本地区大多数人的同意而制定的；而国家法是国家专门立法机关制定和认可的.（2）两者所体现的意志是有差异的.习惯法体现特定地区、特定群体和一定民间社会组织的公共意志；国家法不同,它所体现的是当政者（统治阶级）的意志.（3）两者的强制力不同.主要表现在两个方面：1、强制力来源不同,习惯法的强制力来源于本地区公共意志的制约；而国家法主要以国家强制力如监狱、、军队等保障实施.2、强制力大小不同,依靠国家强制力保障实施的国家法其强制力远远大于习惯法.（4）所起的作用是不同的.国家法是主要为了保证统治阶级实现稳定的统治而制定的；习惯法是为了规范本地区特定人群的行为、交易安全而制定的,它的作用有时比国家法更有约束力,例如在环境保护方面,有些地区把砍伐森林视为是一种禁忌,认为砍伐一棵树,就会触怒山神.在这种思想的引导下,无人敢去破坏一草一木,这比当地行政干部做正规的环保宣传更有作用.因此,可以说,习惯法是不同于国家法的,其在整个法律体系中有这自身特定的独立的地位.

2、习惯法具有习惯性,但并不是说所有的习惯都可以成为法律.在罗马法中,它被定义为“有习俗认可的法”.罗马人认为,习惯要成为习惯法必须具备：1、法律信念,即认为把规范当做法来遵守的信念.2、对规范的自觉遵守.笔者认为习惯要成为法律必须具备以下要件：1、相当长时间以来确有人们惯于遵守的事实；2、其内容有比较明确的规范性；3、现行法没有关于该行为的规定,且与现行法的基本原则不相抵触；4、须经国家认可.

从习惯法的表现形式上来看,习惯法既表现为不成文又表现为成文法.不成文法是自然形成的,并通过口头、行为等方式不断传播,继承下来的；成文法是国家队习惯法的认可,把其纳入国家法体系.

(三)习惯法的作用

习惯法通过模仿法的符号,比照法的构成,从而产生法的功效.其更切近于普通生活.因此,它被称为“活着的法”,“行动中的法”和“生活在人心中的法”.

首先,习惯法的形成是由习惯升华演变而来的,习惯法的内容和形式带有民族,地方惯有的特色,更接近于公民的日常生活,因此也更容易被接受和认可.其次,习惯法较国家法能够更好的解决一些冲突和纠纷.例如草原上的民族,有关使用牧场的习惯法,谁先占有,就归谁；居住在林区的少数民族有保护利用森林,确定林权的习惯法.这些习惯法源远流长,有的甚至被认为是神圣的.因此有很强的效用.再次,理由与当地群众接受习惯法的教育,有助于推动法制宣传,从而导致一方安定.

三、习惯法在我国现实立法中的体现

1、典权制度.典权是中国传统习惯法上特有的制度.典权关系的成立是一句出典人（一般为不动产的所有者、典权设定人）与典权人之间签订的契约.契约的主要内容为,设定典权存续的期间；将作为典权标的物的不动产交付与典权人；赋予典权人对该标的物使用收益的权利.典权在中国民法典中被确定为一种物权,最早见诸于民国时期指定的中国第一部民法典,新中国成立后,最高人民法院也曾专门就典权做出过司法解释.因此,现在在大陆和台湾都承认典权是一种物权法上的制度. （下转第30页）（上接第28页）

2、农村土地承包责任制.我国现行法承认的农村土地承包经营制度正是源于习惯法.首先,应该说,这种制度的原型就是亚洲各国普遍存在的佃耕制度；其次它是亚洲各国固有的以家庭为单位小规模农耕的传统习惯.

3、善意取得制度.它是指原物（动产）由占有人转给善意第三人时,善意第三人一般可以取得原物的所有权,所有权人不得请求善意第三人返还原物,它最早起源于日耳曼民族的传统.

我国现行《婚姻法》中关于一夫一妻制,禁止直系血亲和三代以内旁系血亲结婚的制度.

4.契约制度.其产生于古罗马,最初是为了保证交易安全和提高交易效率而形成的习惯.

当然,在现行立法中不止这些,本文不一一列举.

三、习惯法在以后法律体系中的趋势

从上面第二个问题中可以看出,在习惯法立法方面,已体现在我国法律体系中的各个方面.虽然如此,笔者认为,习惯法在立法方面还是比较薄弱,并未最大限度的发挥其特有的,国家法所不能替代的作用.所以,应当增强习惯法在我国法律体系中的地位.这是由我国的具体国情所决定的.首先,我国的农民人口比例大,而且在农村地区的差异又大,因此,在立法中对广大农村地区社会中活生生存在的习惯乃至习惯法是不容忽视的.其次,历史经验要求我们不能忽视悠久历史留下的灿烂文化遗产,在立法方面要充分发挥“本土资源的优势”.再次,我国是多民族的国家,并且一贯实行民族区域自治政策,为了保证地区稳定,民族团结,也应该增强习惯法在法律体系中的地位.

在具体的习惯法法立法方面,应该对于少数民族和非少数民族区别对待：

（一）对于少数民族地区,由于我国是一个多民族国家,各民族存在着很大的历史文化传统差异,在广大的少数民族地区,还存在着一些不科学的甚至愚昧的习惯法.如在云南聚居的佤族社区中仍然保留着“神判”亦称“神明判决”.当地人之间发生纠纷,一般不是找或法院,更多的是请当地的宗教人士出来主持公道.例如,在发生盗窃案件时,就要请魔巴（巫师）主持神明判决.具体的判断方法有很多,有杀鸡看卦；有相互打击看谁先出血等等.对于这些法律,只要不违背国家法中公法中所禁止的规范就应当视为合法.当然,这些法律法中存在很多不足,但为了贯彻民族区域自治政策,团结各民族.这些习惯法还是应当被允许的.并且,随着社会的不断发展,有些愚昧的立法也会被自然淘汰.

（二）对于非少数民族地区和已经融入于汉族生活体系中的民族的习惯法,我认为也应当分两种情况来对待：第一,对于不合时宜的地区习惯法,应当给予废除核淘汰,因为这些习惯法是为恶法,有的甚至与国家法的基本原则相违背第二,对于有利的,符合当地人们生活习惯,对于保障社会稳定和维护社会秩序有推动作用的习惯法应当以立法的形式将其确定下来,成为我国法律体系中不可或缺的重要组成部分.

四、对构建我国法律体系的看法

笔者认为,国家法律体系总的可以分为国家法和习惯法,其中,国家法是由国家制定认可,并有国家强制力保证实施的法律体系.习惯法是从生活中萌生出来的带有在一定范围内具有指导、约束作用的法律体系.在我国总的法律体系中,应当把两者相融合.具体来说,就是加大习惯法的地方性立法,使其成为地方主导的法律规范；以国家法为全国性法律并起着保障习惯法的实施的作用.从而使二者共同成为和谐社会法律体系中不可替代的重要组成部分.